Réformes du code des marchés publics de 2006
De Achats-marchés.
La réforme de décembre 2008
■ ■ ■ En décembre 2008, le code des marchés publics de 2006 a été modifié par quatre textes :
- le décret n° 2008-1356 du 19 décembre 2008 relatif au relèvement de certains seuils du code des marchés publics
- le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics modifie les modalités de passation des marchés publics de travaux. Désormais, le recours à une procédure formalisée en matière de marchés de travaux n’est obligatoire qu’à partir du seuil communautaire, fixé par le décret n° 2009-1702 du 30 décembre 2009 à 4 845 000 € HT. Ces seuils de procédure de passation doivent néanmoins être distingués du seuil de transmission au contrôle de légalité de 193 000 € HT, prévu à l’article D. 2131-5-1 du CGCT ;
- le décret n° 2008-1334 du 17 décembre 2008 modifiant certaines dispositions du code des marchés publics et de l’ordonnance n°2005-649 oblige les pouvoirs adjudicateurs à recourir à un site dématérialisé pour les achats de fournitures, de services et de travaux d’un montant supérieur à 90 000 € HT. Ils autorisent les pouvoirs adjudicateurs à imposer aux candidats la transmission de leur candidature et de leur offre par voie électronique
- le décret n° 2008-1550 du 31 décembre 2008 modifiant le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 relatif à la mise en œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics
■ ■ ■ Les principales modifications apportées entrent en vigueur à compter du 18 et du 20 décembre 2008, date de publication des trois premiers textes et, pour le dernier texte, à compter du 1er janvier 2009. Sont donc concernés par ces modifications les marchés dont la publicité a été effectuée postérieurement à ces dates.
Loi n° 2009-179 du 17 février 2009
La loi n° 2009-179 du 17 février 2009 autorise, en matière de marchés publics, les assemblées délibérantes à déléguer des pouvoirs à leur exécutif sans qu’un seuil financier défini leur soit imposé. L’exécutif peut ainsi disposer de l’ensemble des pouvoirs pour la préparation, la passation, l’exécution et le règlement des marchés, même formalisés. En l’absence d’une telle délégation, la commission d’appel d’offres attribue le marché, son pouvoir n’étant pas délégue
Le Décret "effet utile", n° 2009-1086 du 2 septembre 2009
Le Décret n° 2009-1086 du 2 septembre 2009, tendant à assurer l’effet utile des directives 89/665/CEE et 92/13/CEE et modifiant certaines dispositions applicables aux marchés publics, modifie l'environnement juridique des marchés et les dispositions suivantes du code des marchés publics :
Modification des dispositions du Code des marchés publics
■ ■ ■ Art. 50 – 157 CMP. Les variantes : un régime distinct suivant les seuils de procédure
Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, si rien n'est indiqué dans les documents de la consultation, la présentation de variantes par les entreprises n'est pas admise. Les variantes doivent donc toujours être expressément autorisées pour être recevables.
En procédure adaptée, le principe est inverse : sauf indication contraire du pouvoir adjudicateur, les candidats peuvent proposer des variantes. Le principe est donc celui de la recevabilité des variantes en procédure adaptée, sauf mention contraire du DCE.
Le Décret précise que les le pouvoir adjudicateur a la possibilité, lorsqu'il admet expressément les variantes en MAPA, d'en préciser les exigences minimales de recevabilité de manière "succincte" ; ce qui pourra se traduire a minima comme relevant du périmètre même de la variante (financière, techniques, exigences impératives...).
■ ■ ■ Art. 55 CMP. Les offres anormalement basses
Il est précisé que la commission d'appel d'offres n'intervient pour rejeter les offres anormalement basses que pour les marchés formalisés. En effet, la présence de l’article 55 dans le chapitre III relatif aux « règles générales de passation » pouvait laisser craindre une compétence exclusive de la CAO sur ce point, à l’image des anciennes règles de passage des avenants.
■ ■ ■ Art. 77 CMP. Marchés à bons de commande : précision sur la multi-attribution.
Par analogie avec les dispositions régissant les accords cadres, l'article 77 fixe désormais au minimum à trois le nombre d'entreprises auxquelles un marché à bon de commande doit être attribué en cas de multi-attribution, sous réserve que l'acheteur dispose d'un nombre suffisant de candidats et d'offres. Cette évolution se comprend à la lumière du droit communautaire pour lequel les marchés à bons de commande sont des accords cadres. La réglementation française n’était donc antérieurement pas en totale adéquation avec le mode de dévolution prévu par la directive.
■ ■ ■ Art. 87 CMP. Versement d’avances et marchés en cours d’exécution.
Le dispositif, prévu jusqu'à fin 2009, d'accorder des avances pour tout marché supérieur à 20 000 euros même s'il est déjà en cours d'exécution, est complété par la possibilité de modifier par avenant le taux et les conditions de versement de l'avance au titulaire d'un marché déjà signé. Cette disposition figurait déjà dans la Circulaire du 19 décembre 2008 , peu orthodoxe du point de vue de la hiérarchie des normes en vigueur.
■ ■ ■ Art. 89 - 90 CMP. Assiette du montant de l'avance.
L’assiette du montant de l’avance conditionnant la constitution d’une garantie à première demande a été précisée. Le montant de l’avance ne change pas, seul
change le moment à partir duquel une garantie est demandée.
■ ■ ■ Art. 57 – 160 CMP. Clarification des candidatures sur marché allotis en appel d’offres ouvert
Pour les marchés allotis, les candidats peuvent désormais soit présenter un seul exemplaire des documents relatifs à leur candidature et scinder lot par lot les éléments relatifs à leurs offres, soit présenter pour chacun des lots les éléments relatifs à leurs candidatures et à leurs offres. Cette disposition vise à tirer les conséquences de l’unicité de l’enveloppe en appel d’offres ouvert.
■ ■ ■ Art. 52 CMP. Capacité juridique
Le pouvoir adjudicateur peut désormais "demander aux candidats n'ayant pas justifié de la capacité juridique leur permettant de déposer leur candidature de régulariser leur dossier". Cette modification permet donc d’homogénéiser le régime de régularisation des candidatures, le Conseil d’Etat considérait en effet que les éléments de capacité juridique n’étaient pas régularisables.
■ ■ ■ Art. 58 CMP. Rectification de l’erreur de rédaction suite au passage en simple enveloppe.
Le second alinéa du II de l'article 58 obligeant le pouvoir adjudicateur à renvoyer les enveloppes contenant les offres des candidats éliminés en appel d'offres ouvert, est supprimé. En effet, cette opération était matériellement impossible depuis la suppression de la double enveloppe.
■ ■ ■ Art. 8 CMP. CAO des groupements.
Le décret tranche la problématique de la composition des CAO de groupements de commandes auxquels participe l’Etat.
Désormais, "lorsqu'une collectivité territoriale ou un établissement public local autre qu'un établissement public de santé ou un établissement public social ou médico-social participe au groupement et que le coordonnateur ne dispose pas d'une commission d'appel d'offres, il en constitue une pour les besoins du fonctionnement du groupement". Cette disposition tire les conséquences de la suppression de la CAO pour les services de l’Etat.
■ ■ ■ Art. 22 CMP. Composition de la CAO des établissements publics locaux.
Le décret précise que les CAO des établissements publics locaux ne doivent plus obligatoirement comporter "au moins un membre désigné par le conseil d'administration en son sein ou parmi des personnalités qualifiées proposées par le directeur".
Le du I de l'article 22 du CMP disposant que "chaque commission comporte un nombre impair de membres" est supprimé. Reste que ces évolutions doivent être prises en compte au niveau statutaire dès lors que les statuts reprenaient les règles d’élection des membres, ou par nouvelle délibération à défaut, prise vraisemblablement lors du renouvellement de la CAO dans la mesure où les anciennes dispositions restent compatibles avec la nouvelle rédaction.
■ ■ ■ Art. 24 CMP. Jury de concours
Le représentant de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes n’est, à l’image des CAO, désormais plus systématiquement convoqué. En outre, les jurys de concours des établissements publics de santé et des établissements publics sociaux et médico-sociaux "sont désignés selon les règles propres à chaque établissement".
■ ■ ■ Art. 69 CMP. Clarification rédactionnelle des marchés de conception-réalisation
Désormais, les marchés de conception-réalisation "sont passés par les pouvoirs adjudicateurs soumis aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 susmentionnée". Le décret précise également que le jury doit comporter "dans tous les cas" au moins un tiers de maîtres d'œuvre désignés par le président du jury
■ ■ ■ Art. 115 CMP. Sous-traitance.
le mécanisme du droit à avance pour le sous-traitant d’un marché public bénéficiant du paiement direct a été clarifié, précisant désormais "dès lors que le titulaire remplit les conditions pour bénéficier d'une avance, une avance est versée, sur leur demande, aux sous-traitants bénéficiaires du paiement direct".
■ ■ ■ Art. 129 CMP. La CMPE remplacée par la CCMP
Des suites de la réforme de 2008, la Commission des marchés publics de l’Etat se mue en Commission consultative des marchés publics, afin de tenir compte de sa saisine éventuelle par les collectivités territoriales. La publication du décret précisant le fonctionnement de cette commission est attendue.
Modification de l'envirionnement juridique des marchés
■ ■ ■ Recours contre les marchés passés par certaines personnes non soumises au code
Le décret supprime l'obligation de mettre en demeure le pouvoir adjudicateur avant de pouvoir saisir le juge d'un recours concernant la passation d'un contrat relevant de l'ordonnance du 6 juin 2005 (marchés passés par les personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics). Cette modification fait suite à la décision de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE, 11 juin 2009, aff. C-327/08, Comm. CE c/ France) condamnant l'État français pour avoir institué une obligation de mise en demeure non suspensive.
Conformément aux directives 89/665/CEE et 92/13/CEE, l'article 1441-1 du Code de procédure civile est modifié à effet de préciser que "le président de la juridiction compétente ou son délégué statue dans un délai de vingt jours sur les recours qui lui sont présentés en vertu du 1° de l'article 24 et du 1° de l'article 33 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par les personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics".
■ ■ ■ Extension du champ d'application de la procédure de conception-réalisation aux entités adjudicatrices relevant de l'Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005.
Au premier alinéa de l’article 41-1 du décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005, le mécanisme de conception-réalisation selon une procédure négociée est étendu à tout type de marché passé par les entités adjudicatrices.
■ ■ ■ UGAP.
A l’article 18 du décret du 30 juillet 1985 (UGAP), l’obligation de constituer une commission d’appel d’offres pour l’Union des groupements d’achats publics est supprimée. Cette modification, découlant de la soumission de cet établissement public aux règles de l'Etat, peut parraître étonnante au vu du principe de spécialité de l'UGAP. Celui-ci, en tant que centrale d'achat, agit pour le compte des collectivités territoriales par intermédiation contractuelle. Tant les mandataires que les groupements de commandes auxquels participent des collectivités territoriales ne peuvent faire échec à la constitution d'une CAO. L'UGAP constitue donc, plus que jamais, une exception concurrentielle .
Le Décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009 relatif aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique
Cf. La fiche explicative de la DAJ
Le décret précise les modalités d’achèvement de la procédure de passation des contrats de la commande publique concernant les contrats dont la consultation est engagée à partir du 1er décembre 2009. Sont soumis au respect de ces nouvelles obligations :- les marchés formalisés passés en application du code des marchés publics ou de l’ordonnance du 6 juin 2005, à l’exception de ceux passés en procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence en application des dispositions de l’article 35 II du code ou des mêmes dispositions des décrets d’application de l’ordonnance ;
- les concessions d’aménagement passées en application des articles R.300-4 ou R.300-11-1 du code de l’urbanisme ;
- les conventions de bail conclues avec le titulaire d’une autorisation d’occupation du domaine public passées en application du décret n° 2004-18 du 6 janvier 2004 modifié pris pour l’application de l’article L.34-3-1 du code du domaine de l’Etat ;
- les contrats de partenariat passés en application de l’ordonnance du 2 mars 2009 ;
- les délégations de service public.
Décret n° 2010-1177 du 5 octobre 2010 portant diverses dispositions relatives à la tarification des établissements de santé et aux marchés des établissements publics de santé
Modifiant le code des marchés publics afin que la suppression du rattachement des établissements publics de santé aux collectivités territoriales opérée par la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et au territoire soit sans incidence sur les seuils de marchés publics applicables à ces établissements.
Le code des marchés public est ainsi modifié :
1° A l'article 8, au premier alinéa du III, aux premier et deuxième alinéas du V et au dernier alinéa du VII, les mots : « un établissement public de santé ou » sont supprimés ;
2° Au premier alinéa du I de l'article 22, au b du I de l'article 24 et au second alinéa de l'article 82, les mots : « établissements publics de santé et les » sont supprimés ;
3° Au 2° du II de l'article 26, après les mots : « des collectivités territoriales » sont ajoutés les mots : « et des établissements publics de santé » ;
4° Au premier alinéa de l'article 55, au deuxième alinéa du 2° du III de l'article 59, au dernier alinéa du III de l'article 64, au dernier alinéa du IX de l'article 67, à l'avant-dernier alinéa du I de l'article 69, au VIII de l'article 70, au V de l'article 74 et au V de l'article 168, les mots : « des établissements publics de santé et » sont supprimés ;
5° Au premier alinéa du 2° de l'article 98, les mots : « autres que ceux mentionnés au 3° » sont supprimés.
Circulaires du 19 octobre 2010 relatives à la commande publique en outre-mer.
Deux circulaires du 19 octobre 2010 traitent de la commande publique en outre-mer. La première se concentre sur les mécanismes en faveur de l'accès des PME à la commande publique et rappelle les bonnes pratiques à observer en matière de marchés publics. La seconde proroge, pour cinq ans, le dispositif exceptionnel du plan de relance d'avances de 20% sur les marchés publics, conformément à la décision du Président de la République. Elle donne également instruction aux préfets concernés de veiller à ce que les marchés passés par les établissements publics et l'Etat prévoient un dispositif d'avance d'au moins 20% de leur montant, dès lors que celui-ci est supérieur à 20.000 € HT et inférieur à 5 M€ HT.
Loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit
La loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, publiée au Journal officiel du 18 mai 2011, contient deux dispositions qui concernent la commande publique :
- les marchés des offices publics de l’habitat sont désormais soumis à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 (Article 132)
- le dispositif de lutte contre le travail dissimulé est renforcé (Article 93)
Annulation de l'article 80 du Code des marchés publics
Le Conseil d'Etat a considéré que les dispositions de l'article 80-I-2°-a) du Code des marchés publics (CMP) étaient incompatibles avec les "objectifs" de la directive Recours du 21 décembre 1989 (CE, 1er juin 2011, Société Kone, n° 346405).
Réformes 2011
- Décret n° 2011-1104 du 14 septembre 2011 relatif à la passation et à l’exécution des marchés publics de défense ou de sécurité : outre la transposition de la directive défense et la recodifiction du Code, rajoute deux critères à l'article 53 et prévoit que l'agrément des sous-traitants se fait également au vu de leur capacité technique
- Arrêté du 27 août 2011 pris en application des articles 40 et 150 du code des marchés publics et fixant le modèle d’avis pour la passation des marchés publics et des accords-cadres - NOR : EFIM1119972A (version pdf)
- Décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique
- Décret n° 2011-1104 du 14 septembre 2011 relatif à la passation et à l’exécution des marchés publics de défense ou de sécurité
- Décret n° 2011-1853 du 9 décembre 2011 modifiant certains seuils du code des marchés publics
- Décret n° 2011-2027 du 29 décembre 2011 modifiant les seuils applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique