Définition et qualification des contrats de délégation de service public
De Achats-marchés.
■ ■ ■ Définition. Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service.
Les délégations de service public des personnes morales de droit public relevant du présent code sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par un décret en Conseil d'Etat. Les garanties professionnelles sont appréciées notamment dans la personne des associés et au vu des garanties professionnelles réunies en son sein. Les sociétés en cours de constitution ou nouvellement créées peuvent être admises à présenter une offre dans les mêmes conditions que les sociétés existantes.
La commission mentionnée à l'article L. 1411-5 dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L. 5212-1 à L. 5212-4 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public.
La collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s'il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l'usager.
Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire.(art. L. 1411-1 du CGCT).
■ ■ ■ Délégation de maîtrise d'ouvrage / DSP. La convention par laquelle l'Etat confie à un concessionnaire, par un contrat global, la réalisation et l'exploitation d'ouvrages qui ne lui seront remis qu'au terme d'une durée de 15 ans n'est pas un contrat de maîtrise d'ouvrage déléguée mais une délégation de service public ; l'Etat n'assurant pas la direction technique des actions de construction et ne bénéficiant d'une remise des ouvrages qu'au terme du contrat, il ne pouvait être regardé comme jouant, ni pendant la direction des travaux ni avant le terme de la remise des ouvrages, le rôle de maître d'ouvrage (CE, 17 juin 2009, n° 297509, Société anonyme d'économie mixte nationale).
■ ■ ■ Caractère inopérant de la qualité du délégataire quant aux clauses tarifaires. « quand bien même le délégataire serait une SEML, la convention de délégation de service public qui la lie à une collectivité délégante doit stipuler les tarifs à la charge des usagers et préciser l'incidence sur ces tarifs des paramètres ou indices qui déterminent leur évolution » (Question n°36510, JO AN 16/03/2010).
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Qualification du contrat de DSP
Risque financier
■ ■ ■ Risque financier : distinction marchés / DSP. Est constitutive d'un marché public de service au sens de la directive 92/50 et est donc soumise aux règles de publicité prévue par cette directive, la convention dans laquelle le prestataire n'exploite pas sa propre prestation et ne prend pas en charge le risque lié à l'exploitation du service concerné : c'est le cas lorsqu'il perçoit une redevance, directement de la personne publique, lui garantissant son équilibre financier et économique (CJCE, Aff. C-382/05 du 18 juillet 2007, Commission c/ Rep. italienne). Il est sans pertinence, à cet égard, que la rémunération soit régie par le droit privé ou par le droit public (CJCE, 10 sept. 2009, aff. C-206/08, EURAWASSER ).
■ ■ ■ Risque d'exploitation. L’essence de la concession en droit communautaire réside dans le fait que le concessionnaire supporte lui-même le risque économique principal ou, en tout cas, substantiel, lié à l’exploitation (voir en ce sens, concernant les concessions de services publics, arrêt du 10 septembre 2009, Eurawasser, C 206/08, points 59 et 77).
Le risque d’exploitation s’entend comme le risque lié à la relation contractuelle découlant du contrat, non comme celui né des seules compétences de régulation du pouvoir adjudicateur en matière d’urbanisme (CJUE, 25 mars 2010, Helmut Müller, aff. C 451/08).
■ ■ ■ Faute de risque réel d’exploitation un contrat est un marché public. La rémunération du cocontractant, en l’absence de réel risque d’exploitation, ne peut être regardée comme étant substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation et le contrat est constitutif d’un marché public et non d’une délégation de service public (DSP), nonobstant le versement de redevances par les usagers du service (CE, 5 juin 2009, n° 298641, Sté Avenance-Enseignement et Santé, T. Lebon).
Par exemple, en matière de restauration collective, le fait que le nombre de repas servis par an n’avait pas varié depuis 7 ans et n’était donc pas susceptible d’évoluer dans le futur ne met à la charge du titulaire aucun risque d'exploitation. Le contrat est donc un marché public et non une délégation de service public (CE, 5 juin 2009, n° 298.641, Sté Avenance-Enseignement et Santé, T. Lebon). Voir aussi s'agissant de l'exploitation d'un centre de vacances (CAA Paris, 27 avril 2004, Commune de Corbeil-Essonnes c./ Association pro loisirs, n° 00PA00879)
Gestion d'un service public
Un contrat ne peut être qualifié de délégation de service public que s'il opère effectivement une la dévolution d'un service public. Le fait de confier la création et l'exploitation d'un équipement commercial affecté au service public n'est à cet égard pas suffisant (CE, 19 janv. 2011, CCI Pointe-à-Pitre, n° 341669).
■ ■ ■ Contrôle de a personne publique. Faute de contrôle de la personne publique, le service public ne peut être regardé comme délégué, par exemple s'agissant d'une convention confiant à une société privée l'organisation d'un festival de musique (CE, 23 mai 2001, Commune de Six-Fours-les-Plages, n°342520)
■ ■ ■ Organisation et gestion du service public - Exemple des encarts publicitaires. Ne gère pas un service public le titulaire d'un contrat de commercialisation d'encarts publicitaires dans un bulletin d'informations municipal ne participe pas à l'organisation ou à la gestion des publications mais seulement à leur financement (CE, 6 nov. 2009, n° 297877, Sté Prest'action)
Sur la question de la distinction des délégations de service public et des concessions purement domaniales, cf :- CE, 12 mars 1999, Ville de Paris, n° 186085, T. p. 778-889-950 ;
- CE, 11 décembre 2000, n° 202971, p. 607 ;
- CE, 10 mars 2006, Société Unibail Management, n° 284802.