Dans le cadre de la mise en œuvre de l'article 5 de la loi « Grenelle I » du 3 août 2009 en matière de réduction des consommations d'énergie, l'article 73 du code des marchés publics crée deux nouvelles formes de contrats globaux :
― les marchés de réalisation et d'exploitation ou maintenance ;
― les marchés de conception, de réalisation et d'exploitation ou maintenance.
Le dispositif n'est toutefois pas limité à la seule performance énergétique. Il peut être utilisé pour satisfaire tout objectif de performance mesurable. Il peut s'agir, par exemple, d'objectifs définis en termes de niveau d'activité, de qualité de service ou d'incidence écologique.
Le titulaire peut ainsi se voir confier la conception, la réalisation et l'exploitation ou la maintenance d'un ouvrage industriel, avec des objectifs de performance énergétique ou des objectifs de réduction d'incidence écologique, ces objectifs pouvant être cumulés.
Les marchés de conception, de réalisation et d'exploitation ou maintenance qui comportent des travaux soumis à la loi MOP ne peuvent être conclus que « pour la réalisation d'engagements de performance énergétique dans les bâtiments existants » ou bien « pour des motifs d'ordre technique » mentionnés à l'article 37 du code des marchés publics (A noter que les établissements publics de santé peuvent conclure de tels contrats sans justifier de ces conditions (cf. art. L. 6148-7 du code de la santé publique). Ainsi, pour la construction de bâtiments neufs, ces contrats ne peuvent être utilisés que si des motifs d'ordre technique justifient l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage.
En revanche, ces conditions ne sont pas requises pour justifier le recours aux marchés de réalisation et d'exploitation ou maintenance de bâtiments qui, ne comportant pas de conception, n'entrent pas dans le champ d'application de la loi MOP. Il en va ainsi, par exemple, d'un marché de réalisation et d'exploitation d'une centrale de production d'énergie qui comprend, outre la construction de la centrale, des prestations de fourniture de combustibles ou d'énergie, de conduite de l'installation, des travaux de petit et de gros entretiens et le renouvellement des matériels.
Les objectifs de performance sont pris en compte pour la détermination de la rémunération du titulaire, celui-ci étant responsable de la maintenance ou de l'exploitation des prestations réalisées. La rémunération de l'opérateur économique sera donc modulée en cas de sous-performance ou de sur-performance. Toutefois, seule la part des services pourra faire l'objet d'une telle modulation. La rémunération de l'exploitation ou de la maintenance ne peut, en aucun cas, contribuer au paiement de la construction. Par conséquent, la rémunération de la construction doit intervenir au plus tard à la livraison définitive des ouvrages. En effet, les marchés de réalisation et d'exploitation ou maintenance et les marchés de conception, de réalisation et d'exploitation ou maintenance ne dérogent pas à l'interdiction de paiement différé fixé à l'article 96 du code.
Les modalités de rémunération doivent figurer dans le contrat. Il conviendra de veiller à ce que la rémunération du titulaire ne soit pas substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service ou de l'ouvrage, ce qui pourrait entraîner une requalification du contrat en délégation de service public ou en concession de travaux.