Contrôle de légalité - Transmission des marchés - Marchés publics

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Circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics - NOR: EFIM1201512C

Une étape supplémentaire s'intercale entre la signature et la notification, dans les cas où un contrôle de légalité du contrat est prévu. Sont concernés les collectivités territoriales et leurs établissements publics, ainsi que les établissements publics sociaux et médico-sociaux (241). Ce contrôle de légalité est régi par des textes législatifs particuliers : code général des collectivités territoriales pour les collectivités territoriales (art. L. 2131-1 et suivants pour les communes, art. L. 3131-1 et suivants pour les départements, art. L. 4141-1 et suivants pour les régions) et article L. 315-14 du code de l'action sociale et des familles pour les établissements publics sociaux et médico-sociaux.

La transmission effectuée dans le cadre du contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales doit concerner tant la délibération de l'assemblée délibérante autorisant l'autorité exécutive à signer le contrat, que le contrat signé (242). Tous les marchés et accords-cadres d'un montant supérieur ou égal à un seuil fixé à 200 000 euros HT par l'article D. 2131-5-1 du code général des collectivités territoriales doivent être transmis au représentant de l'Etat pour l'exercice du contrôle de légalité, à l'exception de ceux de représentation en justice (art. 30 [5°]). Lorsque plusieurs lots sont attribués à l'issue d'une même procédure et que le montant de l'ensemble de ces lots dépasse le seuil de 200 000 euros, tous les lots doivent être transmis afin que le contrôle de légalité puisse apprécier la computation des seuils et la régularité de la procédure.

Aussi convient-il de procéder en plusieurs étapes successives :
― choix du titulaire du contrat ;
― information des autres candidats du rejet de leur offre ;
― délibération autorisant la signature du contrat ;
― transmission de cette délibération au contrôle de légalité ;
― conclusion (signature) du contrat ;
― transmission, s'il y a lieu, du contrat au contrôle de légalité ;
― notification du contrat au titulaire ;
― commencement d'exécution.
Lorsque le contrat est soumis au contrôle de légalité, la notification ne peut, en effet, intervenir qu'après la transmission des pièces nécessaires à ce contrôle aux services du représentant de l'Etat. La notification au titulaire est alors accompagnée de l'accusé de transmission de ces pièces.


(241) La loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires a supprimé le contrôle de légalité pour les marchés publics des établissements publics de santé. (242) CE, avis, 10 juin 1996, préfet de la Côte-d'Or, n°s 176873, 176874 et 176875.


Introduction. Le contrôle de légalité comporte deux dimensions principales, d'une part, le contrôle stricto sensu par le préfet des actes que lui transmettent les collectivités territoriales, d'autre part, la dimension essentielle de conseil auprès des collectivités (QE n° 07299 du 05/02/2009, p. 285 ; Rép. min. du 10/09/2009, p. 2161).

Faire face à une demande de retrait d'un acte. Le retrait d'un acte à la suite d'une demande adressée par le Préfet à la collectivité dans le cadre de son contrôle de légalité est assujetti aux mêmes règles que celles gouvernant le retrait de tout acte administratifs, fixées notamment par la décision "Ternon" (CE, avis, 27 juin 2007, n° 300143).

Ainsi, les décisions individuelles explicites créatrices de droit prises par les communes, les départements, les régions et les établissements publics de coopération intercommunale ne peuvent être retirées, si elles sont illégales, et, hors le cas où il est satisfait à une demande du bénéficiaire, que dans un délai de quatre mois après qu'elles ont été prises.

Sommaire

Nature des actes et marchés soumis au contrôle de légalité

CGCT
  • Article R. 2131-6. Les avenants aux marchés et les décisions de poursuivre prévus par l'article 118 du code des marchés publics sont transmis au préfet ou au sous-préfet accompagnés des délibérations qui les autorisent et du rapport prévu par l'article 75 du même code.
  • Article R. 2131-7. Le préfet ou le sous-préfet peut demander, pour exercer le contrôle de légalité, que des pièces complémentaires lui soient fournies.


Outre les conventions d'emprunt, de concession ou d'affermage et les contrats de partenariat, seuls les marchés et accords-cadres d'un montant supérieur au seuil prévu à l'article D. 2131-5-1 du CGCT sont transmis au contrôle de légalité exercé par le préfet. Ce seuil est fixé par le décret n° 2009-1702 du 30 décembre 2009 à 193 000 € HT. 


MAPA

Principe : absence de transmission des marchés à procédure adaptée

Absence de transmission des MAPA. Les marchés passés sur procédure adaptée sont exclus de l'obligation de transmission au contrôle de légalité (cf. Loi MURCEF du 11 déc. 2001, TA Caen, 18 sept. 2007, Préfet de la Manche : AJDA 2008, p. 252, note J-D Dreyfus).
Accords cadres. Cette solution a été transposée aux accords cadres passés sur procédure adaptée (cf. Circulaire du 30 mars 2007 relative aux modalités de passation des accords-cadres par les collectivités territoriales).
Soumission volontaire à une procédure formalisée. Les marchés qui auraient réglementairement pu être passés sur procédure adaptée à raison de leur seuil mais qui ont fait l'objet d'un assujettissement volontaire à une procédure formalisée n'ont, malgré tout, pas à être transmis au contrôle de légalité (Rep. min n°2932 : JOAN Q 6 nov. 2007, p. 6870).
Décision de conclure les marchés. Si l'extension du bénéfice de l'exclusion de transmission à la décision de conclure divise la doctrine tant officielle qu'administrative, il est possible de considérer que, dès lors qu'elle n'est formalisée autrement que par une simple signature, la décision de conclure n'a pas à être transmise en Préfecture (Rep. min. n° 22352 et n°22354 : JO Sénat Q 25 mai 2006). C'est ainsi que le Conseil d'Etat a pu juger que la décision de conclure un contrat peut se matérialiser par la signature apposée sur celui-ci (CE, 10 novembre 1967, Tixier, Rec. Lebon, p. 421).

Exceptions

 'Marchés de travaux compris entre 200 000 et 5 000' 000 € HT. Les marchés de travaux des collectivités territoriales, passés selon la procédure adaptée et d'un montant compris entre 193 000 et 4 845 000 € HT, sont soumis à l'obligation de transmission au représentant de l'État pour contrôle de légalité. En effet, le décret n° 2008-171 du 22 février 2008 relatif aux seuils prévu par le code général des collectivités territoriales concernant certaines dispositions applicables aux marchés publics et accords-cadres n'a pas été modifié des suites de la modification de l'article 26-II 5° du code des marchés publics (QE n° 07299 RE Sénat du 10/09/2009 - page 2161).
Le Décret n° 2009-1702 du 30 décembre 2009 pris par la suite ne vise plus qu'un seuil unique de 193 000 € HT à partir duquel la transmission en préfecture est obligatoire. Les articles R. 2131-5 et suivants du même code précisent les modalités de transmission desdits marchés et de leurs avenants. Ce seuil vaut également pour les marchés à procédure adaptée de fournitures et services des entités adjudicatrices locales d'un montant supérieur à 193 000 €.
 MAPA relevant de l'article 30 supérieurs aux seuils des procédures formalisées. Les marchés de services non prioritaires (art. 30 du CMP) dont le montant est supérieur au seuil des procédures formalisées et passés selon une procédure adaptée doivent, pour recevoir un caractère exécutoire, être transmis au contrôle de légalité ; l'établissement d'un rapport de présentation n'est pourtant pas obligatoire (QE n° 89925 JO AN 29 mars 2011).

Avenants


Sont soumis à transmission les avenants portant sur des marchés formalisés et non sur des MAPA. L'article R. 2131-6 du CGCT ne concerne pas le principe de la transmission de ces actes mais traite des pièces à fournir à l'occasion de cette transmission. Il ne saurait donc être interprété comme soumettant l'ensemble des avenants à l'obligation de transmission. Enfin, il n'y a pas de différence, en ce qui concerne l'obligation de transmission, entre les avenants selon qu'ils entraînent ou pas un dépassement du montant initial du marché (Question écrite Sénat n°00667 - 19 juin 2008).


Marchés allotis

 Transmission de l'ensemble des lots d'un marché supérieur au seuil de transmission. Lorsque plusieurs lots sont attribués à l'issue d'une même procédure de consultation, ils ne doivent pas être transmis au contrôle de légalité si le montant de l'ensemble des contrats est inférieur à 193.000 euros H.T. En revanche, si ce montant est supérieur à ce seuil, l'ensemble des contrats doit être transmis ; le contrôle de légalité sera alors en mesure d'apprécier la computation des seuils et la régularité de la procédure de passation (QE n° 71562, JO AN 04/05/2010 page : 5012)

Accords-cadres et marchés subséquents

Accords-cadres. Les accords-cadres sont sont transmissibles au titre du contrôle de légalité lorsque leur montant estimé est supérieur au seuil des procédures formalisées. En revanche, en deçà de ce seuil, ils sont exemptés de cette obligation (QE n° 84595, JO AN du 2 novembre 2010).

Marchés subséquents. Tous les marchés subséquents à un accord-cadre ne seront pas transmis au contrôle de légalité. Seuls ceux dont le montant est égal ou supérieur au seuil des procédures formalisées le seront » (QE n° 84595, JO AN du 2 novembre 2010).
 

Nature des pièces transmises à l'appui de l'acte

Marchés. En application des articles R.2131-5 à R.2131-7 du code général des collectivités territoriales, les marchés publics doivent être accompagnés des pièces suivantes :
➢ La copie des pièces constitutives du marché, à l'exception des plans, notamment :
- l'acte d'engagement signé et daté par les deux parties, ainsi que ses éventuelles
mises au point ;
- les bordereaux de prix ;
- la décomposition du prix global et forfaitaire ;
- le mémoire technique ;
- le cahier des clauses administratives particulières ;
- le cahier des clauses techniques particulières.
➢ Les demandes de justification en cas d'offre anormalement basse.
➢ La ou les délibération(s) autorisant le lancement et/ou la signature du marché.
➢ Les avis d'appel public à la concurrence et, s'il y a lieu, les lettres de consultation.
➢ Le règlement de la consultation, lorsque l'établissement d'un tel document est obligatoire.
➢ Le procès-verbal d'enregistrement et d'analyse des candidatures du pouvoir adjudicateur.
➢ Les procès-verbaux et rapports de la commission d'appel d'offres, de la commission de la procédure de dialogue compétitif et les avis du jury de concours, avec les noms et qualités des personnes qui y ont siégé.
➢ Le rapport de présentation.
➢ Les renseignements, attestations et déclarations fournis en vertu des articles 45 et 46 du code
des marchés publics.
➢ Les lettres de rejet, avec motif(s), notifiées aux candidats non retenus.
En cas de marché négocié après appel d'offres infructueux, les pièces de procédure de passation de l'appel d'offres initial doivent être également transmises (notamment, le procès-verbal de la commission d'appel d'offres déclarant l'appel d'offres infructueux).
Avenants. Les avenants et décisions de poursuivre aux marchés publics doivent être notamment accompagnés des pièces suivantes :
➢ La délibération autorisant la signature de l'avenant ou de la décision de poursuivre.
➢ Le procès-verbal et l'avis de la commission d'appel d'offres pour les avenants augmentant le
montant du marché de plus de 5%.
Rappel : en application de l'article R.2131.7 du code général des collectivités territoriales, le préfet peut demander, pour exercer le contrôle de légalité, que des pièces complémentaires lui soient fournies.

Régime et modalités

Régime de la transmission des actes

Transmission tardive. Le Conseil d’État, par un arrêt du 28 décembre 2009, Commune de Béziers, est revenu sur son avis du 10 juin 1996, Préfet de la Côte-d’Or, en précisant que la transmission tardive au préfet de la délibération autorisant le maire à signer un contrat n’est pas susceptible d’entraîner la nullité du contrat dans le cadre d'un recours de plein contentieux initié par l'une des parties.
« En vertu des dispositions [...] codifiées à l'article L. 2131-1 du code général des collectivités territoriales : Les actes pris par les autorités communales sont exécutoires de plein droit dès lors qu'il a été procédé à leur publication ou à leur notification aux intéressés ainsi qu'à leur transmission au représentant de l'Etat dans le département ou à son délégué dans le département ; l'absence de transmission de la délibération autorisant le maire à signer un contrat avant la date à laquelle le maire procède à sa signature constitue un vice affectant les conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement ; toutefois, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, ce seul vice ne saurait être regardé comme d'une gravité telle que le juge doive écarter le contrat et que le litige qui oppose les parties ne doive pas être tranché sur le terrain contractuel » (CE, 28 déc. 2009, Cne Béziers, n° 304802).
Position préc. "L'absence de transmission de la délibération autorisant le maire à signer un contrat avant la date à laquelle le maire procède à sa conclusion entraîne l'illégalité dudit contrat, sans que la décision de le signer puisse être régularisée ultérieurement par la transmission au préfet de la délibération du conseil municipal" (CE, 10 juin 1996, Préfet de la Côte d'Or, n° 176873 176874 176875)
S'agissant ainsi du vice tenant à la signature d'un contrat par le représentant de la personne publique avant la transmission au représentant de l'Etat chargé du contrôle de légalité de la délibération l'autorisant, ce vice n'entraîne pas nécessairement l'illégalité du contrat si les conditions de la transmission n'ont pas privé le préfet de sa capacité à exercer le contrôle de légalité et dès lors que cette délibération a été prise avant la signature du contrat.
Ainsi, l'illégalité tenant à la conclusion de l'avenant n° 2 le 13 avril 2011, après la délibération du 12 avril 2011 autorisant sa signature mais avant la transmission de celle-ci au représentant de l'Etat chargé du contrôle de légalité, n'entraîne pas l'illégalité du contrat compte tenu du fait que le préfet avait pu exercer le contrôle de légalité qui lui incombait, la délibération lui ayant été transmise le 18 avril 2011 après la signature de l'avenant mais avant la transmission de l'avenant lui-même (CE, 9 mai 2012, SYNDICAT DEPARTEMENTAL DES ORDURES MENAGERES DE L'AUDE, n° 355665)

La transmission par voie électronique des actes soumis au contrôle de légalité


  • L’article 139 de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités prévoit que les actes des autorités décentralisées soumis au contrôle de légalité peuvent être transmis par voie électronique au représentant de l’Etat.
  • Le décret n° 2005-324 du 7 avril 2005 définit les modalités de la télétransmission, un cahier des charges et une procédure d’homologation des dispositifs de télétransmission.
Mise en oeuvre. La collectivité qui souhaite télétransmettre doit saisir la préfecture ou la sous-préfecture concernée, pour l'informer de son intention de s'engager dans la télétransmission.

Un modèle de convention type lui sera communiqué. Cette convention, signée entre le représentant de l'État et la Collectivité, définit la nature des actes qui seront télétransmis, la date de raccordement, les obligations réciproques des parties ainsi que les personnes référentes. Une nomenclature des actes à télétransmettre sera jointe à cet envoi.

L'organe délibérant de la collectivité devra autoriser la télétransmission des actes, autoriser l'exécutif à choisir un tiers de télétransmission et à signer la convention avec le Préfet.

La collectivité choisira dans la liste des opérateurs homologués, celui avec lequel elle contractualisera (après mise en concurrence...).

Dès la signature de ces documents (convention et tiers de télétransmission) et obtention du certificat d'authentification habilitant la collectivité à télétransmettre, un test est effectué. Si le résultat est positif, la télétransmission devient opérationnelle.


Régime spécifique des établissements de santé

Le décret n° 2012-1331 du 29 novembre 2012 modifiant certaines dispositions réglementaires prises en application de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires dispose que les établissements publics sociaux et médico-sociaux (ESMS) ne doivent désormais soumettre leurs marchés au contrôle de légalité qu’à partir du seuil prévu par l’article D. 2131-5-1 du Code général des collectivités territoriales, soit 200 000 € HT.
Le décret revient sur la disposition qui avait été abrogée par la loi n° 2009-879 puis rétablie par le décret n° 2010-344 du 31 mars 2010 tirant les conséquences, au niveau réglementaire, de l'intervention de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires.

Déféré préfectoral

Délais. « il appartient au représentant de l'État de demander à l'exécutif de la collectivité ou de l'établissement public dont l'acte est en cause, dans le délai de deux mois suivant sa réception, de compléter cette transmission ; que, dans ce cas, le délai de deux mois imparti au préfet pour déférer l'acte au tribunal administratif court soit de la réception du texte intégral de l'acte ou des documents annexes réclamés, soit de la décision, explicite ou implicite, par laquelle l'exécutif refuse de compléter la transmission initiale (...) à défaut d'une demande tendant à son retrait, son réexamen ou sa modification pouvant être regardée comme un recours gracieux dirigé contre l'acte, ou d'une demande tendant à ce que la transmission soit complétée, présentées par le préfet dans le délai de deux mois de la réception de l'acte, le délai qui lui est imparti pour déférer cet acte au tribunal administratif court à compter de cette réception » (CE, 15 mai 2013, n° 357030).

Voir aussi

Articles connexes

Textes officiels

Etablissements de santé :

  • Article 21 - I de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires, abrogeant l’article L. 6145-6 du Code de la santé publique relatif à l’exercice du contrôle de légalité des marchés passés par les établissements publics de santé.
  • Décret n° 2012-1331 du 29 novembre 2012 modifiant certaines dispositions réglementaires prises en application de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires
  • Décret n° 2010-344 du 31 mars 2010 tirant les conséquences, au niveau réglementaire, de l'intervention de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires

Voir aussi la circulaire n° DHOS/F4/2009/300 du 25 septembre 2009

Rapports