5.1. Pour l'Etat
Pour l'Etat, ses établissements publics et les établissements publics de santé, sociaux et médico-sociaux, l'obligation de constituer des commissions d'appel d'offres a été supprimée par le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 relatif à la mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics. Le code laisse donc une totale liberté aux personnes publiques concernées, pour mettre en place l'organisation de nature à optimiser l'efficacité de leurs achats.
L'acheteur public peut choisir d'instaurer une instance consultative collégiale. Il est libre de décider de la composition de cette commission, en fonction de ses besoins et des caractéristiques du marché.
5.2. Pour les collectivités territoriales
Dans les collectivités territoriales, la constitution de commissions d'appel d'offres est toujours obligatoire, lorsqu'une procédure formalisée est mise en œuvre. Elle n'est, en revanche, pas obligatoire en procédure adaptée. Néanmoins, compte tenu du rôle particulier joué par cette commission et de l'importance du montant de certains de ces marchés, il peut être opportun de consulter la commission d'appel d'offres, même en deçà du seuil de procédure formalisée.
En revanche, si la convocation d'une formation collégiale dotée d'un pouvoir d'avis est toujours possible, lorsqu'elle n'est pas exigée par les textes, les règles de compétence, qui sont d'ordre public, interdisent de lui confier des attributions relevant d'autres autorités, en vertu des dispositions du code des marchés publics ou d'autres textes. Ainsi, une commission d'appel d'offres pourra donner un avis, mais ne pourra attribuer un marché, lorsqu'il est passé selon une procédure adaptée. Cette compétence appartient au pouvoir adjudicateur ou à son représentant.
Le pouvoir d'attribution d'un marché public dont dispose la commission d'appel d'offres ne peut pas faire l'objet d'une délégation de pouvoir au sens du code général des collectivités territoriales (51).
Les cas particuliers suivant doivent être envisagés :
― les marchés d'un montant inférieur aux seuils de procédure formalisée sont attribués par l'assemblée délibérante. En application des articles L. 2122-22, L. 3221-11 et L. 4231-8 du code général des collectivités territoriales, l'assemblée délibérante peut déléguer le pouvoir d'attribution de ces marchés à l'exécutif local ;
― les marchés d'un montant égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée (hors procédure du concours) sont attribués par la commission d'appel d'offres. Le code des marchés publics prévoit, en effet, la compétence exclusive de la commission d'appel d'offres pour les procédures formalisées : appel d'offres ouvert (art. 59-II) ou restreint (art. 64-II), procédure négociée (art. 66-VI) et dialogue compétitif (art. 67-VIII) ;
― les marchés passés selon la procédure du concours sont attribués par l'assemblée délibérante (art. 70-VIII). Le jury de concours formule un avis motivé sur les candidatures et sur les prestations proposées. Cet avis est consultatif : il ne lie pas l'assemblée délibérante, seule compétente pour attribuer le marché ;
― les marchés de services relevant de l'article 30 du code des marchés publics, dont le montant est égal ou supérieur à 200 000 euros HT, sont attribués par la commission d'appel d'offres.
En cas de groupements de commande (art. 8), la commission d'appel d'offres du groupement n'est constituée que si une collectivité territoriale ou un établissement public local fait partie de ce groupement et que sa constitution est nécessaire (52).
En cas d'urgence impérieuse, le marché peut être attribué sans réunion préalable de la commission d'appel d'offres.
(51) Depuis le décret n° 2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics, la notion de personne responsable du marché a été supprimée. Le fait qu'un article du code des marchés publics ne mentionne pas l'autorité compétente pour effectuer un acte signifie qu'il appartient à la collectivité concernée de déterminer, compte tenu de son organisation et des règles qui lui sont applicables, qui est la personne compétente pour effectuer cet acte.
(52) Lorsque le marché est passé selon une procédure qui impose l'intervention de la CAO.
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