De Achats-marchés.
Marchés publics : ce qu'il faut savoir sur les nouveaux CCAG
BERCY COLLOC
Chat DAJ du 15 décembre 2009
Invitée : Catherine Bergeal, conseiller d'Etat, directrice des Affaires juridiques du ministère de l'Economie, de l'industrie et de l'emploi.
Mis en forme par Ludovic Myhié
PRESENTATION DES NOUVEAUX CCAG
Présentation générale
• Les nouveaux CCAG, ce sont 18 mois de travail, deux consultations en ligne, 300 contributions écrites, des dizaines d'heures de discussion, parfois très animées avec tous les professionnels concernés. J'ai voulu très vite les mettre à disposition de tous les utilisateurs sous une forme pratique. Grâce au professionnalisme des équipes du J.O, c'est chose faite : cinq brochures viennent de paraître, avec la préface de Christine Lagarde. Nous leur espérons longue vie, à l'image de celle de leurs prédécesseurs.
• Pourquoi ne pas avoir profité de la refonte du CCAG pour le rendre opposable, moyennant quelques adaptations, aux marchés de conception-réalisation ou aux marchés passés dans le cadre d'un dialogue compétitif, c'est-à-dire aux marchés portant à la fois sur les études de conception et la réalisation des travaux ?
Le CCAG a une vocation générale. Il ne pouvait envisager tous les cas. C'est au CCAP de prévoir les conditions spécifiques à un marché.
• J'ai entendu dire qu'un texte était prévu pour rectifier des bugs dans le CCAG Travaux. Est-ce vrai et quand est-il prévu ?
Nous attendons les signalements des utilisateurs pour recenser les quelques erreurs matérielles qui ont pu être faites. Un arrêté rectificatif pourrait être pris au 1er semestre 2010.
• Sur quel(s) site(s) les CCAG sont-ils diffusés via Internet ?
Sur www.legifrance.gouv.fr. Vous pouvez aussi y accéder en consultant l'espace « marchés publics » du site du ministère de l'économie sur lequel figurent des fiches de présentation et des tables de concordance ancien CCAG/nouveau CCAG.
• Existe-t-il une version papier des CCAG que l'on peut se procurer ?
Les CCAG sont évidemment téléchargeables en ligne sur le site du ministère, mais ils sont aussi publiés par les éditions des Journaux officiels sous forme de fascicules accompagnés d'un texte de la ministre de l'économie en quatrième de couverture. Ils sont vendus au prix de 5 euros pièce.
• Pourquoi les CCAG ne comportent-ils pas de sommaire ? Cela faciliterait pourtant la vie du prescripteur !
Les CCAG ont un sommaire, mais il est peu détaillé.
[Nota : Juris-connect est le premier site à avoir créé et intégré le sommaire de l'ensemble des CCAG...]
• Existe-t-il déjà une circulaire d'application et où la trouver ?
Non. Il n'y aura pas de circulaire d'application : le CCAG est sa propre circulaire.
Référence aux anciens CCAG
• Si un CCAP vise explicitement, en qualité de pièce contractuelle, un des anciens CCAG, ce document, dont le décret d'approbation est désormais abrogé, régit-il selon vous l'exécution du futur marché ?
Les décrets approuvant les anciens CCAG sont abrogés à la publication des nouveaux CCAG. Toutefois, les acheteurs publics qui le souhaiteraient peuvent choisir de se référer à l'ancienne version d'un CCAG, en le mentionnant expressément, par exemple en précisant que le marché applique le CCAG Travaux « dans sa rédaction approuvée par le décret du 21 janvier 1976 ».
• Pour les collectivités territoriales, est-il possible de toujours viser les anciens CCAG, même après l'entrée en vigueur de la nouvelle version ?
Même si les décrets approuvant les anciens CCAG sont abrogés à la publication des nouveaux CCAG, les acheteurs publics qui le souhaiteraient peuvent choisir de se référer à l'ancienne version d'un CCAG (voir une réponse précédente sur le même thème).
• Jusqu'à quand pouvons-nous viser les anciens CCAG ? Peut-on toujours viser l'ancien FCS alors que le nouveau est applicable depuis plusieurs mois ?
Vous pouvez toujours vous référer aux anciens CCAG à condition de le préciser explicitement.
• Pourquoi peut-on continuer à se référer aux anciens CCAG ?
Les CCAG sont des documents purement contractuels d'application volontaire par l'acheteur public.
• Je suis très surpris de lire qu'il demeure la possibilité de se référer aux anciens CCAG.
Je confirme.
• Le fait qu'il soit possible de continuer de se référer aux anciens CCAG en dépit de leur abrogation tient-il au fait que les anciens avaient une valeur juridique supérieure aux nouveaux (décret contre arrêté) ?
Non, ils ont tous la même valeur : valeur contractuelle.
Date d’application des nouveaux CCAG
• Les nouveaux CCAG PI et Travaux doivent-ils être visés dès maintenant dans les rédactions de CCAP ?
Le nouveau CCAG PI est applicable dès maintenant. Le CCAG Travaux n'est applicable qu'au 1er janvier 2010 mais rien n'interdit à un acheteur public d'y faire référence dès maintenant, en spécifiant dans les documents du marché « CCAG dans sa rédaction approuvée par l'arrêté du 8 septembre 2009 ».
• Les opérations de construction nous conduisent à recourir à plusieurs prestataires relevant du CCAG PI (maître d'oeuvre, coordination SSI, coordination SPS, contrôleur technique, 1% artistique, etc.). L'engagement de la mise en concurrence est intervenu pour certains de ces marchés avant le 16 novembre 2009, soit avant la date d'entrée en vigueur du nouveau CCAG PI. Ces marchés se réfèrent donc au CCAG PI dans son ancienne version. La question se pose de savoir s'il convient de placer, postérieurement au 16 novembre 2009, les marchés restant à passer sous l'empire du nouveau CCAG. A titre de précaution, nous avons tendance à continuer à faire application de l'ancien CCAG PI. Notre objectif tend à écarter toute difficulté de concordance entre des marchés qui relèveraient de blocs contractuels distincts.
Les contrats en cours, passés sous l'empire des anciens CCAG, conservent ces derniers en référence jusqu'au terme de la relation contractuelle. Pour les marchés lancés après l'entrée en vigueur du CCAG, vous pouvez faire référence au nouveau texte en adaptant les CCAP en conséquence.
• A compter du 1er janvier, en cas de marché public, l'ancien CCAG est-il bien caduc ?
Les CCAG ont des dates d'entrée en vigueur différentes, le CCAG-Travaux étant le dernier à entrer en vigueur le 1er janvier 2010. Lorsque, à partir du 1er janvier 2010, le marché fera référence à un CCAG sans autre précision, ce sera le nouveau CCAG qui s'appliquera.
DISPOSITIONS COMMUNES
Champ d’application
• Les CCAG sont-ils obligatoires ?
Non, l'article 13 du code des marchés publics précise que seule l'existence d'un cahier des charges est obligatoire pour tout marché public. Le CCAG peut entrer dans la composition de celui-ci, au choix de l'acheteur public. En l'absence de référence au CCAG, c'est à l'acheteur public qu'il revient de rédiger lui-même toutes les clauses applicables à son marché. Les CCAG sont donc, avant tout, des outils de simplification. Ce sont des modèles-types pour l'acheteur public.
• Peut-on prévoir le mécanisme du détail estimatif prévu à l'article 10 du CCAG Travaux pour des marchés ayant un autre objet que des travaux (système informatique, campagne de communication, etc.) ?
Pourquoi pas, si c'est adapté à l'objet de votre marché.
• Le choix du CCAG n'est pas toujours adapté aux prestations prévues dans l'objet du marché. Y a-t-il des directives données aux acheteurs ?
Un marché ne peut renvoyer qu'à un seul CCAG. Mais on peut y déroger dans le CCAP en adoptant certaines dispositions d'un autre CCAG qui trouveraient à s'appliquer du fait de l'objet du marché. Par exemple : reprise des clauses idoines de propriété intellectuelle du CCAG PI dans un marché industriel référençant le CCAG MI et comportant une part d'études.
• Peut-on faire référence au CCAG FCS pour un marché de travaux si l'objet et les modalités d'exécution du marché s'y prêtent ?
Pourquoi pas, mais en pratique, c'est difficile sans compléments majeurs dans le CCAP.
• Peut-on faire un avenant qui substituerait dans les pièces contractuelles nos nouveaux CCAG 2009 aux anciens ? Cela bouleverserait-il l'économie du contrat ?
Seuls les marchés pour lesquels une consultation est engagée après l'entrée en vigueur des nouveaux CCAG peuvent intégrer ces derniers à leur cahier des charges. Les contrats en cours, passés sous l'empire des anciens CCAG, conservent ces derniers en référence jusqu'au terme de la relation contractuelle. A défaut, le CCAP établi serait inadapté.
• Peut-on faire un avenant qui inclurait une nouveauté du CCAG 2009 (exemple : la diminution de la masse des travaux et l'indemnisation forfaitaire) ? Cela bouleverserait-il l'économie du contrat ?
Non. Il n'est pas possible d'inclure par avenant une disposition du nouveau CCAG, particulièrement lorsqu'elle concerne un aspect aussi important comme la diminution de la masse des travaux.
Commentaires
• Quelle est la portée des commentaires insérés dans les CCAG ? Ont-ils valeur de stipulations contractuelles, d'instruction d'application ou de conseils d'ordre général ?
Aucune valeur contractuelle.
Dérogations
• Dans les CCAG, demeure-t-il des possibilités de dérogation ?
Oui, chaque CCAG stipule que l'acheteur public a l'obligation d'énumérer, dans le dernier article du CCAP, la liste des dérogations prévues. Si cette obligation n'est pas respectée, les dérogations ne sont pas opposables, et c'est le régime « de base » prévu par le CCAG qui s'applique au contrat.
• Les nouveaux CCAG disposent toujours que les éventuelles dérogations doivent figurer dans le CCAP. Sous réserve que l'article du CCAG n'envisage pas explicitement une éventuelle dérogation, l'omission de la mention explicite de la dérogation dans le CCAP vous semble-t-elle de nature à la rendre inopposable au titulaire (jurisprudence des CAA peu cohérente sur ce point) ?
Oui, oui et oui.
• Quel est le degré de dérogation possible aux CCAG ? Pouvons-nous ajouter des dispositions à certains articles, en enlever certaines ? Modifier un article ?
Les CCAG sont des clauses-types proposées aux acheteurs qui peuvent y déroger en fonction des caractéristiques du marché et dans la limite du respect des textes législatifs et réglementaires applicables à la commande publique.
• Est-ce qu'il n'y a pas néanmoins, dans les CCAG, des dispositions auxquelles on ne peut pas vraiment déroger, par exemple sur les prolongations de délai en dehors de la force majeure et du fait de l'administration, dispositions qui pourraient être considérées comme des « libéralités » envers le contractant ?
Toutes les clauses sont facultatives. Toutefois, les clauses qui les remplacent ne peuvent être contraires au droit de la commande publique.
• Vous dites que toutes les clauses sont facultatives ; cela veut-il dire qu'elles sont dérogeables ou contractuellement modifiables ?
Oui, dans le respect du droit de la commande publique.
• Pouvez-vous re-préciser la différence entre la dérogation au CCAG et la simple faculté de prévoir une autre disposition, cela n'est pas toujours clair dans les CCAG.
Soit on déroge au CCAG en prévoyant une autre stipulation, soit on décide de ne pas retenir telle ou telle clause prévoyant une alternative, soit encore on rajoute une disposition ne figurant pas au CCAG.
• Si l'acheteur public décide de ne pas rendre contractuelle une ou plusieurs des pièces citées à l'article 4.1 du CCAG Travaux, doit-il déroger à cet article ou doit-il considérer que celui-ci ne fixe qu'un ordre de priorité en cas de contradiction entre les pièces contractuelles du marché ?
Dans ce cas, il doit déroger à l'article.
• Pourquoi l'introduction d'un document non prévu à l'article 4 entraînerait-il l'obligation de déroger puisqu'il est indiqué que la liste est exhaustive ? La liste des pièces citées n'a vocation qu'à donner l'ordre dans lequel elles prévalent.
C'est justement parce que la liste est exhaustive qu'il est impératif de mentionner toutes les pièces de nature contractuelle.
• Question déjà posée : pourquoi l'introduction d'un document non prévu à l'article 4 entraînerait-il l'obligation de déroger puisqu'il est indiqué que la liste est exhaustive ? La liste des pièces citées n'a vocation que donner l'ordre dans lequel elles prévalent. Réponse : c'est justement parce que la liste est exhaustive qu'il est impératif de mentionner toutes les pièces de nature contractuelle. Nouvelle question : je reformule la question car j'ai omis la négation. Pourquoi l'introduction d'un document non prévu à l'article 4 entraînerait-il l'obligation de déroger puisqu'il N'EST pas indiqué que la liste est exhaustive. La liste des pièces citées n'a vocation que donner l'ordre dans lequel elles prévalent.
Il est nécessaire de donner la liste de toutes les pièces contractuelles du marché. On ne peut donc pas en rajouter sans avenant.
• Article 41.1.3 du CCAG Travaux : à défaut de la fixation d'une date des opérations préalables à la réception de l'ouvrage, la réception des travaux est réputée acquise à l'issue des 30 jours qui suivent la réception de la lettre adressée par le titulaire. Est-il possible de déroger à ce principe de réception tacite et/ou au délai de 30 jours ?
Oui, dans le CCAP.
• Peut-on déroger aux CCAG en prévoyant que les pénalités seront plafonnées ? Le contrat type d'architecte ne prévoit-il pas un tel plafonnement ?
Oui, on peut, à condition d'avoir des raisons valables justifiant une telle dérogation
• Si, par mégarde, nous oublions d'inscrire les éventuelles dérogations aux différents CCAG dans nos CCAP, quelles peuvent être les conséquences ?
Ces dérogations ne sont pas opposables.
• Comment peut-on différencier une clause du CCAG dérogeable et une clause simplement modifiable contractuellement ?
Il n'y a pas de différence.
• La jurisprudence Ph. Canac Conseil d'Etat n°124065 du 31 juillet 1996 est parfois citée comme faisant prévaloir le CCAP sur les CCAG, même si on omet de mentionner en quoi le CCAP déroge. Apparemment, ce n'est pas votre interprétation ?
Le Conseil d'Etat se prononce au regard des CCAG applicables aux marchés ayant donné lieu au litige.
• Est-il possible de simplement compléter une clause du CCAG auquel on fait référence dans le CCAP (ex : rajout d'une cause de résiliation pour faute) ou est-ce considéré comme une dérogation ?
S'il s'agit simplement d'un complément, on ne parle pas de dérogation. La mention explicite du texte complété doit figurer dans le CCAP.
Bons de commande et ordres de services
• Les CCAG offrent la possibilité d'utiliser l'ordre de service ou le bon de commande comme document permettant de notifier les modalités d'exécution des prestations prévues par le marché. Aucun des nouveaux CCAG ne donne la définition du terme « bon de commande ». Dans quel cas préconisez-vous d'utiliser l'un ou l'autre document ? Le choix opéré dans le marché entre ordre de service ou bon de commande est-il exclusif ou est-il possible d'utiliser les deux documents dans un même marché ?
Le bon de commande est défini par le code des marchés publics. Un marché peut prévoir des ordres de service et des bons de commande.
• Dans tous les CCAG, le titulaire a la possibilité de demander la résiliation du marché lorsqu'un ordre de service de démarrage des prestations lui est notifié plus de six mois après la notification du marché. Pourquoi ne pas avoir prévu cette même possibilité pour le bon de commande ?
Le CCAP peut le prévoir.
• Cette question concerne tous les CCAG : l'envoi d'un ordre de service est-il désormais obligatoire ? S'agit-il d'une étape supplémentaire à mettre systématiquement en œuvre suite à la notification du marché ?
Un ordre de service de démarrage de l'exécution des prestations n'est obligatoire que s'il est expressément prévu dans les documents particuliers du marché.
• Peut-on modifier le marché unilatéralement par ordre de service ?
Non. Il est nécessaire de faire un avenant.
• En travaux, est-il possible d'utiliser l'ordre de service plutôt que des avenants de régularisation qui sont souvent signés alors même que la facture arrive au service comptabilité ?
A priori, les conditions d'utilisation des ordres de service sont strictement prévues par le CCAG. Ils ne sont jamais équivalents à un avenant, qui ne peut lui-même être de régularisation.
Non atteinte du montant minimum
• Dans un marché à bons de commande, en cas de non atteinte du minimum par le pouvoir adjudicateur, l'opérateur économique a droit à son indemnisation calculée sur sa marge bénéficiaire sur le différentiel entre ce qui a été consommé et le minimum (CE 18 janvier 1991 Ville d'Antibes). Pour mettre cela en œuvre, on est obligé de recourir à un protocole transactionnel. Pourquoi les CCAG ne prévoient-ils pas un dispositif permettant de régler ces situations fâcheuses ?
Les CCAG ont intégré la jurisprudence « ville d'Antibes ». Il n'est pas nécessaire de recourir à un protocole transactionnel. La régularisation est à prendre en compte dans le décompte du marché.
Echanges électroniques
• Les CCAG prévoient désormais la possibilité d'échanges électroniques entre le titulaire et la personne publique. Dans le cas où la personne publique dispose d'une messagerie sécurisée mais pas de la signature électronique, est-il juridiquement valable de scanner le courrier signé et de l'adresser via la messagerie sécurisée au titulaire ?
Les échanges n'ont pas à être signés, hormis les factures.
• Le courrier électronique peut-il être utilisé comme mode de notification des documents ? Si oui, ce mode de notification emporte-t-il date certaine ?
L'article 3.1 de chaque CCAG prévoit effectivement la possibilité de notifier des décisions ou des informations par échanges dématérialisés. Les conditions d'utilisation de ces moyens doivent être précisées par le CCAP qui pourra stipuler le cas échéant les règles applicables au contrat permettant à la transmission par messagerie électronique d'emporter date certaine.
En revanche, la notification d'un marché formalisé, dans le cadre d'une procédure dématérialisée, ne peut être faite par un simple courrier électronique (disparition de la signature électronique).
Représentation du pouvoir adjudicateur
• Les CCAG prévoient que la représentation du pouvoir adjudicateur est assurée par des personnes physiques habilitées à le représenter auprès du titulaire. S'agissant d'une collectivité territoriale, ces personnes physiques doivent-elles être titulaires d'une délégation de signature conformément aux dispositions du CGCT ?
Oui.
• L'article 3.3 du CCAG Travaux précise que « dès la notification du marché, le pouvoir adjudicateur (PA) désigne une personne physique, habilitée à le représenter auprès du titulaire, pour les besoins de l'exécution du marché. D'autres personnes physiques peuvent être habilitées par le PA en cours d'exécution du marché. » Cette désignation peut-elle être comparée à une délégation de signature ? Quelles peuvent être les conséquences juridiques de cette désignation si la personne physique désignée dès la notification n'est pas le représentant habituel du PA, ou si elle n'a pas habituellement une délégation de signature ? Dans la forme, cette désignation peut-elle être un simple extrait de l'arrêté de délégation de signature ou un courrier signé par une personne habilitée à signer ?
Non, ce n'est pas une délégation de signature. Les formes requises pour cette délégation doivent être respectées.
Pièces contractuelles
• Concernant l'art.4 du CCAG Travaux, est-il normal que les actes de sous-traitance et les avenants postérieurs à la notification se trouvent comme pièces contractuelles, alors que ces pièces interviennent après la notification ?
Oui, elles deviennent contractuelles au fur et à mesure de leur émission.
• Le mémoire technique communiqué par le candidat au marché devient-il une pièce contractuelle par défaut, ou doit-il être prévu comme tel dans les documents du marché ?
Le mémoire technique étant un élément de l'offre du candidat, il constitue une pièce contractuelle prévue par les CCAG, à l'exception du CCAG travaux pour lequel il faut alors prévoir une disposition spécifique dans le CCAP.
Réparation des dommages
• L'article sur la réparation des dommages met à la charge du titulaire d'un marché les dommages de toute nature causés par le titulaire au pouvoir adjudicateur, du fait de l'exécution du marché. Est-ce que, sans plus de précision au CCAP, cela comprend également les dommages indirects ?
Il serait préférable de prévoir expressément dans le CCAP une disposition en ce sens, en fonction de l'objet du marché.
• Sur la base du commentaire relatif à l'article « Réparation des dommages » dans le CCAG TIC et le CCAG PI (« en cas de risque hors de proportion avec le montant du marché, il convient de prévoir au CCAP des dispositions particulières pour un plafonnement éventuel des garanties ») : dans le cadre d'une procédure formalisée pour un marché à risques, est-ce qu'un candidat peut désormais demander une limitation de sa responsabilité alors qu'aucune limitation n'aurait été prévue au CCAP du marché, sans encourir le rejet de son offre pour non conformité ?
L'offre doit être conforme au CCAG, sauf variante autorisée.
Pénalités
• Pourquoi les CCAG ne plafonnent-ils pas le montant des pénalités exigibles du titulaire ?
Si les pénalités sont plafonnées, l'incitation à fournir les prestations ou les ouvrages demandés disparaît lorsque le plafond est atteint. Cela n'est pas envisageable lorsque l'acheteur a un service public à assurer. En revanche, l'exonération du paiement des pénalités inférieures à un certain montant a été généralisée dans tous les CCAG et revalorisé fortement.
• Si les CCAG ne plafonnent pas les pénalités, pourquoi ne permettent-ils pas au pouvoir adjudicateur de ne pas les appliquer (même sous conditions) ? Car la jurisprudence, elle, les limite à environ 1/4 du montant du marché dans CE 29 décembre 2008 OPHLM de Puteaux. Si on veut exonérer de pénalités, dans une collectivité territoriale, on doit passer en assemblée et délibérer, c'est lourd...
Il faudrait, dans ce cas, déroger au CCAG dans le CCAP, prévoir expressément les conditions de cette dérogation et vérifier que le pouvoir adjudicateur est bien habilité à prendre une telle décision.
• La notion de décompte de pénalités de retard a disparu des CCAG MI et PI, ainsi que le mécanisme d'observations du titulaire sur ce décompte. Aussi, comment les pénalités de retard seront-elles appliquées dorénavant et comment le titulaire pourra-t-il les contester le cas échéant ?
Les CCAG ne mentionnent plus le décompte des pénalités, mais cela ne change rien aux modalités de calcul et d'application des pénalités qui seront décomptées sur chaque paiement pour lequel elles auront été calculées, sous réserve de l'exonération prévue par le CCAG.
Résiliation
• Dans les CCAG, y a-t-il des nouveautés au niveau des dispositions relatives à la résiliation des marchés ?
Les principes de base ont été maintenus mais les articles ont été entièrement réécrits. Cela est valable pour tous les CCAG.
• Dans tous les CCAG, le titulaire a la possibilité de demander la résiliation du marché lorsqu'un ordre de service de démarrage des prestations lui est notifié plus de six mois après la notification du marché. Pourquoi ne pas avoir prévu cette même possibilité pour le bon de commande ?
Le CCAP peut le prévoir.
• L'ancien CCAG prévoyait qu'aucune indemnité n'était due à un prestataire en cas de résiliation du marché si celle-ci était suivie de l'attribution à ce dernier d'un nouveau marché. Cela a-t-il disparu ? Est-ce que c'est dû au fait que cette possibilité était rarement utilisée ?
Cette disposition posait un problème juridique et concurrentiel. Après résiliation il faut, dans la plupart des cas, indemniser le candidat puis, dans un second temps, relancer une nouvelle procédure de marché. Or, il n'est pas possible, sauf à faire son choix « à l'avance » de savoir quel sera l'attributaire du nouveau marché.
• Un CCAP peut-il prévoir que le titulaire ne pourra pas prétendre à l'indemnité de résiliation pour convenance prévue par tous les CCAG ?
En cas de résiliation unilatérale pour un motif d'intérêt général, il est normal d'indemniser le titulaire du marché. Si vous ne le prévoyez pas, vous risquez de ne pas avoir d'offre ou d'avoir un recours contentieux formé par le titulaire du marché.
Exécution par défaut
• L'exécution aux frais et risques n'est pas prévue par défaut dans le CCAG (contrairement aux anciens) : il faut que le CCAP la prévoie (article 36.1 CCAG FCS). Pour quelle raison ?
Les nouveaux CCAG imposent que l'acheteur fasse des choix. Il ne peut se limiter à faire référence au CCAG, notamment en ce qui concerne la résiliation.
Sous-traitance
• Quelles sont les sanctions ouvertes au pouvoir adjudicateur contre le titulaire du marché (1) si son sous-traitant (« sous-traitant direct ») a sous-traité de façon occulte une partie des prestations à réaliser à un sous-traitant de 2ème rang (« sous-traitant indirect ») et (2) si ce dernier a lui-même sous-traité une partie de ces prestations ?
Le titulaire est responsable des fautes commises par ses sous-traitants.
• Sauf erreur, la « sous-traitance de second rang » qualifiée de « sous-traitance indirecte » dans le CCAG Travaux est prévue, mais pas dans les CCAG applicables, par exemple, aux marchés de fournitures et de services ou aux marché de prestations intellectuelles. Doit-on en déduire, alors même que la « sous-traitance indirecte » est prévue, donc autorisée par la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 modifiée relative à la sous-traitance, que dans les marchés auxquels s'appliquent ces autres CCAG, la sous-traitance de second rang et plus est interdite ?
La sous-traitance en chaîne n'est pas interdite par les CCAG, même si seul le CCAG Travaux traite de la sous-traitance indirecte, compte tenu des particularités de marchés de travaux.
• Dans les marchés autres que de travaux, est-ce que les sous-traitants indirects doivent également être acceptés par le PA ?
Oui.
• Quel est le texte qui fonde l'obligation de faire agréer le sous-traitant indirect par le PA ? CMP ? Loi de 1975 ?
La transparence voulue par la loi sur la sous-traitance et le code des marchés publics rend obligatoire cette déclaration préalable permettant l'acceptation du sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement.
• Avec la crise économique, on voit apparaître un phénomène nouveau : la multiplication des cessions de créances et des affacturages… Et les risques de fraude (ex : multiplicité de cessions sur la même créance, ou sur une part sous-traitée). Pas de problème quand il s'agit du titulaire d'un marché, on a l'exemplaire unique pour ça. Mais quid quand c'est un sous-traitant qui ne nous envoie pas sa facture (c'est le titulaire qui fait apparaître sa part sur son décompte) qui n'a pas d'exemplaire unique ? Les CCAG ne pourraient-ils pas prévoir un dispositif contre ces risques liés à l'affacturage ou à la cession de créance des sous-traitants ?
Il n'appartient pas au CCAG de régir les relations entre le titulaire et ses sous-traitants.
Actualisation – révision des prix
• Le coefficient d'actualisation est arrondi au millième supérieur. Concernant l'arrondi du prix actualisé en euros, quel texte régit cet arrondi dans le silence du marché ?
Il serait nécessaire de compléter votre CCAP dans le même sens que celui appliqué au coefficient d'actualisation.
• Le CCAG 76 donnait la possibilité, pour les marchés à bons de commandes qui n'auraient pas été passés à prix révisables, de mettre à jour les prix à chaque reconduction (art 10.46). Une telle disposition n'a pas été reprise et il n'est pas possible, non plus, de rajouter par avenant une clause de révision des prix dans un marché qui aurait du être obligatoirement révisable au sens du CMP. Cette mise à jour annuelle des prix aurait été un moindre mal. Qu'en pensez-vous ?
D'une manière générale, il n'est pas possible de conclure un avenant sur le prix qui fait partie des clauses intangibles de l'offre.
• Si un titulaire omet de réviser ses prix lors de sa facturation, dans le silence du CCAP, le CCAG prévoit-il un délai de forclusion à opposer au titulaire qui solliciterait ultérieurement une réévaluation ?
Tout dépend de la mention explicite figurant au CCAP : soit la révision est appliquée automatiquement, soit elle est appliquée sur demande expresse du titulaire. Dans ce cas, il peut toujours faire tardivement sa demande, sauf forclusion expressément prévue.
CCAG PI
Droits de propriété intellectuelle
• Dans le CCAG PI, demeure-t-il, comme dans l'ancien, des choix d'options A-B-C ? Si oui, pouvez-vous les préciser ?
Non. Le nouveau CCAG PI ne retient que deux options, A et B : la concession ou la cession des droits.
• Quelle différence importante sur les droits de la propriété intellectuelle ?
Le nouveau CCAG PI ne prévoit plus que deux options au lieu de trois dans l'ancien CCAG. L'option A est l'option par défaut. Elle stipule les règles applicables à un régime de concession, et l'option B les règles applicables en cas de cession des droits.
• L'obligation de délimitation des droits d'auteur cédés (étendue, destination, lieu, durée) visée à l'article L.131-3 du CPI est-elle respectée dans les nouveaux CCAG ?
Le CCAP doit définir les droits cédés.
Stockage, emballage, transport
• Pouvez-vous me dire pourquoi le CCAG PI (art. 21) fait référence au stockage, emballage, livraison ?
Un marché de prestations intellectuelles ne comporte pas que des aspects intellectuels. Il est notamment possible de demander des prototypes, des maquettes qu'il faut stocker, emballer, livrer.
Maîtrise d’œuvre
• Le CCAG PI n'est particulièrement pas adapté aux marchés de maîtrise d'œuvre. Il n'intègre pas, par exemple, les tâches et les missions dévolues au maître d'œuvre dans le CCAG Travaux. La rédaction d'un CCAG spécifique est-elle envisageable ?
Non. Les CCAG n'ont pas vocation à régler les questions particulières d'un type de prestation (la maîtrise d'œuvre). C'est le CCAP qui doit régler ces questions, en fonction des caractéristiques propres à chaque marché.
• Pour un marché de maîtrise d'œuvre ou plus généralement de prestations intellectuelles, doit-on obligatoirement prévoir l'exécution du marché par ordre de service ?
Non.
CCAG TRAVAUX
« prestations »
• Pourquoi avoir utilisé, dans le CCAG, le mot « prestations » au lieu et place du mot « travaux » ? En outre, pourquoi ne pas avoir donné à l'article 2 dudit document la définition du mot « prestations », à l'instar de ce qui a été fait pour les autres CCAG ?
Un marché de travaux peut prévoir, à titre accessoire, d'autres prestations que des travaux.
Substitution des matériaux
• Le code des marchés publics (art. 53) précise que l'offre doit être l'exacte réponse aux besoins tels qu'ils sont exprimés dans le cahier des charges ou les documents de la consultation. Or le CCAG Travaux (art. 21.2) permet, lorsque la provenance de matériaux, produits ou composants de construction est fixée dans le marché, que le titulaire la modifie, si le maître d'œuvre l'y autorise par écrit. Dans ce cas, quid des offres répondant aux spécifications techniques figurant dans le CCTP et analysées au regard des critères justifiés par l'objet du marché ?
Cette substitution prévue par le CCAG n'est possible que dans le cas d'une stricte équivalence des matériaux, produits ou composants prévus pour remplacer ceux de l'offre initiale.
Calendrier détaillé d’exécution
• CCAG Travaux, article 4.1 : le calendrier détaillé d'exécution des travaux est-il un document devant obligatoirement faire partie du dossier de consultation envoyé aux entreprises ?
Non.
• Le calendrier d'exécution en marchés allotis peut-il remplacer l'OS de démarrage des travaux ?
Non, ce sont deux documents différents.
• Le calendrier détaillé d'exécution est désormais cité comme étant une pièce contractuelle à l'article 4.1 du CCAG Travaux. Pourra-t-on le modifier par ordre de service ou faudra-t-il conclure un avenant au marché ?
Il faut un avenant, sauf si le marché prévoit explicitement les conditions et limites des corrections pouvant être apportées en cours de marché.
Prix et actualisation
• Dans l'article 10 du CCAG Travaux « contenu et caractère des prix », on utilise le terme d'évaluatif au lieu de prévisionnel ou d'estimatif ; est-ce que cela change quelque chose ?
Non. Ce qui compte, c'est la définition donnée au terme. A priori, c'est ici la même chose.
• L'article 10.4.2 du CCAG Travaux dispose que « les prix de chaque tranche conditionnelle sont actualisés dans les mêmes conditions ». Eu égard au récent arrêt du Conseil d'Etat du 18 novembre 2009 (Société 2H Energie : les conditions d'actualisation s'apprécient lors de l'exécution de la tranche ferme et non de la tranche conditionnelle), doit-on comprendre que le nouveau CCAG permet désormais (ou non) une éventuelle actualisation lors de l'affermissement de chaque tranche conditionnelle ?
Oui, c'est le sens de la rédaction de l'article 10.4.2.
• Sur l'art.10.4.3 du CCAG Travaux, comment est-ce applicable en pratique ? L'entreprise risque d'attendre l'avenant pour l'actualisation.
Non car le dispositif prévu par le CCAG permet justement de régler immédiatement sur la base de l'indice contractuel par défaut. Donc, en attendant l'avenant, le titulaire bénéficie de l'actualisation de l'indice par défaut.
• Le fait de pouvoir changer l'index d'actualisation par avenant (hors cas de la disparition de cet index) ne vous semble-t-il pas de nature à porter atteinte à l'intangibilité des clauses de prix (commentaire de l'article 10.4.3 du CCAG Travaux) ?
Non. C'est en fait une garantie, car l'acheteur devra, lors de la rédaction de son CCAP, se poser la question de l'indice d'actualisation de prix le mieux adapté.
Augmentation du montant des travaux
• Où peut-on trouver la définition et le formalisme applicable à une décision de poursuivre et quelle est la différence avec un ordre de service complémentaire ?
Le CCAG ne remet pas en cause la décision de poursuivre telle que prévue par l'article 118 du code. Le montant prévu par le marché au sens de l'article 118 du code est composé du « montant contractuel » au sens des articles 15.1 et 15.4 du CCAG, augmenté du montant additionnel admis dans la limite du plafond fixé à l'article 15.3. Au-delà de ce montant total, la décision de poursuivre (qui doit être prévue par le CCAP) ou l'avenant est obligatoire.
• Est-ce que l'article 15.2.2 du CCAG Travaux, qui prévoit la poursuite des travaux, nécessite la conclusion d'un avenant ?
Non.
• L'entrepreneur peut sans ordre poursuivre les travaux dans les limites définies à l'article 15.3 du CCAG. Ce dépassement doit-il être régularisé par avenant ?
Non.
• L'utilisation de décisions autorisant le titulaire à poursuivre les travaux au-delà du montant contractuel est-elle toujours possible suite à la réforme du CCAG Travaux ? En effet, le nouvel article 15-4-2 fait seulement référence aux décisions visant à arrêter les travaux.
Non, sauf à déroger explicitement dans le CCAP, car ce n'est pas le dispositif retenu. Par défaut, il n'est plus nécessaire de prendre une décision pour poursuivre les travaux (dans la limite du plafond prévu).
Ordre de service
• En travaux, est-il possible d'utiliser l'ordre de service plutôt que des avenants de régularisation qui sont souvent signés alors même que la facture arrive au service comptabilité ?
A priori, les conditions d'utilisation des ordres de service sont strictement prévues par le CCAG. Ils ne sont jamais équivalents à un avenant, qui ne peut lui-même être de régularisation.
Pénalités
• Pouvez-vous nous indiquer les raisons qui ont prévalu à la clause d'exonération des pénalités dès lors qu'elles sont inférieures à 1.000 euros HT ?
Cette mesure de simplification existait déjà certains des anciens CCAG. Nous l'avons étendue à tous les CCAG et revalorisée du montant de l'inflation. Elle a aussi un effet incitatif : dès lors qu'on reste en dessous de ce plafond, la pénalité peut être entièrement supprimée, ce qui incite à mettre rapidement fin au retard.
• Peut-on déroger à l'article 20.4 du CCAG Travaux exonérant l'entreprise pour pénalité inférieure à 1.000 euros ?
Oui.
• CCAG Travaux, art. 20.4 : l'entreprise étant exonérée des pénalités pour un montant inférieur à 1.000 euros, peut-on mettre des pénalités journalières élevées ? Sans risque ?
Le juge peut moduler le montant des pénalités sur demande du titulaire, si ce montant lui apparait manifestement excessif.
Assurance
• CCAG Travaux, article 9, assurance : dans le cas d'un marché à lots séparés, comment peut-on imposer une assurance collective aux titulaires de chacun des lots ?
Si le marché le prévoit, vous pouvez imposer une assurance collective aux titulaires de chacun des lots.
• Le commentaire de l'article 9 du CCAG Travaux indique que « le recours à une police d'assurance complémentaire collective de responsabilité décennale peut être prévu par le maître de l'ouvrage, notamment dans le cadre de travaux allotis ». Si l'on impose cette souscription à titre collectif, ne risque-t-on pas de se heurter à une réticence des entreprises, du fait de l'absence de lien juridique (de type groupement) entre elles ?
Il appartient au pouvoir adjudicateur de définir les obligations qu'il impose aux opérateurs, suivant ses besoins. Elles peuvent être précisées dans le CCAP de chaque marché.
Erreur d’écriture
• CCAG Travaux : l'article 15.3 fait référence à l'article 11.2.3 qui n'existe pas pour les prix mixtes ; est-ce, en fait, le dernier alinéa qui apparaît dans l'article 11.2.2 ?
Il faut effectivement inscrire dans le CCAP la référence au dernier alinéa de l'article 11.2.2.
• CCAG Travaux : l'article 28.3 cite les articles du code du travail des sections 2, 4 et 18 du chapitre L.4532 ou de l'article R.4512-7 ; est-ce qu'il n'y a pas eu de changement ?
Effectivement, un arrêté rectificatif du 8 septembre 2009 a modifié cette disposition (J.O. du 24 octobre 2009, page 37).
Sous-traitance
• Dans le CCAG Travaux, la notion de sous-traitant indirect fait son apparition avec, selon le mode de paiement, un rôle accru du maître d'ouvrage. Peut-on limiter cette sous-traitance en chaîne, en indiquant dans le CCAP que la sous-traitance indirecte ne sera autorisée que si l'entrepreneur principal apporte la preuve qu'il est techniquement mis dans l'obligation de faire intervenir un spécialiste sous-traitant dont le paiement direct par le maître d'ouvrage ne sera pas agréé ?
Les sous-traitants indirects doivent être acceptés par le pouvoir adjudicateur qui doit vérifier leurs capacités.
• L'art. 10.1.3 du CCAG Travaux stipule : « En cas de sous-traitance, les prix du marché sont réputés couvrir les frais de coordination et de contrôle, par le titulaire, de ses sous-traitants ainsi que les conséquences de leurs défaillances éventuelles. » Faut-il en déduire que le titulaire du marché a droit à un supplément de prix (1) s'il est découvert, en cours d'exécution, qu'un de ses sous-traitants a fait appel à un sous-traitant occulte et (2) si, toujours en cours d'exécution, le « sous-traitant direct » fait agréer son ou ses « sous-traitants indirects » ?
Le titulaire n'aura droit à aucun supplément de prix, quelle que soit l'hypothèse.
• L'obligation pour le sous-traitant de transmettre sa demande de paiement au maître d'œuvre en plus du sous-traitant (art. 3.6.1.2 CCAG Travaux) ne va-t-elle pas au-delà de la loi MOP (voir l'annulation de l'article 13.54 de l'ancien CCAG par le Conseil d'Etat) ?
Rien ne s'oppose à ce que contractuellement (dans le CCAG), il soit prévu de transmettre également au maître d'œuvre la demande de paiement.
• Je vous cite : « rien ne s'oppose à ce que contractuellement (dans le CCAG), il soit prévu de transmettre également au maître d'œuvre la demande de paiement (du sous-traitant) ». Même si la loi de 1975 ne lui impose pas une telle formalité ?
Les stipulations contractuelles du marché s'imposent aux parties dès lors qu'elles ne sont pas contraires à la législation en vigueur.
Cotraitance
• A l'article 11.6.2 du CCAG Travaux relatif à la rémunération en cas d'entrepreneurs groupés, il est dit que les paiements sont individualisés ; est-ce que cela est synonyme de paiement direct au compte de chaque entrepreneur conjoint ?
Oui.
Travail dissimulé
• Pour les besoins de la lutte contre le travail dissimulé, l'article 31.5.1 impose la mise en place d'un dispositif d'identification des membres du personnel salarié du titulaire du marché. Cette obligation s'étend-elle à l'ensemble des marchés sans distinction de montant ?
Oui, dès lors que le marché fait référence au CCAG..
• Article 31.5.1 du CCAG Travaux : quelles obligations pèsent-elles sur le pouvoir adjudicateur s'agissant de la lutte contre le travail dissimulé ?
Les obligations de l'article 31-5-1 s'imposent au titulaire du marché. Cependant, l'acheteur est tenu de vérifier que son cocontractant respecte les dispositions du code du travail sur la lutte contre le travail dissimulé.
Hygiène et sécurité
• En cas de mesures insuffisantes prises par l'entreprise (art 31.4.1), la collectivité peut-elle opérer d'office les mesures de sécurité qu'elle juge indispensables à la sécurité publique, au frais du titulaire du marché ?
L'article 31.4.1 prévoit que le maître d'œuvre peut prendre, aux frais du titulaire, les mesures nécessaires après mise en demeure restée sans effet. En cas d'urgence, ces mesures sont prises sans mise en demeure préalable.
Résiliation
• CCAG Travaux : en cas de manquement du titulaire à remplir ses obligations dans les délais contractuels, on ne peut résilier le marché qu'après constat contradictoire et avis du MOE. Ces formalités s'entendent-elles en lieu et place ou en complément d'une mise en demeure ?
Les cas dans lesquels une mise en demeure est obligatoire sont énumérés à l'article 46.3.2.
Réception
• Article 41.1.3 du CCAG Travaux : à défaut de la fixation d'une date des opérations préalables à la réception de l'ouvrage, la réception des travaux est réputée acquise à l'issue des 30 jours qui suivent la réception de la lettre adressée par le titulaire. Est-il possible de déroger à ce principe de réception tacite et/ou au délai de 30 jours ?
Oui, dans le CCAP.
• Dans le cadre d'une opération de travaux allotie, (1) chaque marché distinct doit-il faire l'objet d'une réception spécifique ? (2) Un entrepreneur intervenu en début de chantier doit-il attendre la réception de l'ouvrage dans son ensemble pour obtenir la libération de la retenue de garantie propre à son marché ?
(1) Oui, sauf stipulation contraire du CCAP.
(2) Non. Cet entrepreneur pourra bénéficier d'une libération de la retenue de garantie à l'expiration du délai de garantie de parfait achèvement qui court à compter de la réception de ses propres prestations.
Garantie décennale
• Dans l'article 44.2 du CCAG Travaux, les commentaires indiquent que le Conseil d'Etat s'est référé aux articles 1792 et suivants du code civil et a déclaré applicable aux marchés de travaux publics (TP) les principes de responsabilité décennale et biennale (cas précis). Il semble que ce soient spécifiquement les bâtiments et travaux publics (BTP) qui sont visés et non les TP. En effet, techniquement, les TP concernent notamment les travaux d'infrastructures routières (et non pas les constructions de bâtiments) sur lesquels aucune responsabilité légale ne pèse. Je vous remercie pour vos précisions.
La garantie décennale s'applique aux TP, mais pas à des travaux de génie civil seuls.
CCAG FCS
Responsabilité du titulaire
• A l'article 8 du CCAG FCS, il est mentionné que le titulaire est responsable des dommages subis par les fournitures tant qu'elles restent sa propriété, sauf faute du pouvoir adjudicateur. Est-ce que cela signifie que les fournitures doivent êtres couvertes par une assurance contre tout risque de perte, vol, incendie, inondation, etc. ? En d'autres termes, est-ce que le titulaire pourrait être amené à remplacer gratuitement la fourniture dans l'un des cas ci-dessus ?
Oui.
Opérations de vérification
• Le CCAG FCS prévoit, dans son article 23.1, que le pouvoir adjudicateur effectue, au moment même de la livraison des fournitures ou de l'exécution des services, les opérations de vérification simples, puis peut notifier sur le champ sa décision (admission, ajournement, réfaction ou rejet). Comment ces dispositions peuvent-elles s'appliquer si la personne physiquement présente pour les opérations de vérification simples ne dispose pas du pouvoir d'engager la collectivité ?
C'est une question d'organisation administrative. La personne qui admet ou ajourne les fournitures engage la collectivité ; elle doit donc être expressément habilitée.
• L'article 22.3 du CCAG FCS indique que le pouvoir adjudicateur doit aviser le titulaire des jours et heures fixés pour les vérifications, afin de lui permettre d'y assister ou de se faire représenter. Est-il possible de déroger à une telle clause, difficilement applicable dans certains marchés ?
Oui.
Suppression de l’état supplémentaire des prix
• Dans le CCAG Travaux, pourquoi avoir supprimé l'état supplémentaire de prix, signé des deux parties et ne faisant pas l'objet d'un avenant (ancienne rédaction de l'article 14.5) ? La nouvelle rédaction de cet article suppose donc qu'un avenant vienne systématiquement constater les prix nouveaux : le confirmez-vous ?
Dès lors qu'une composante du marché est modifiée, il faut prévoir un avenant.
CCAG TIC
Objet du CCAG TIC
• Pourquoi un CCAG TIC spécifique ?
Les achats informatiques faisaient auparavant l'objet d'un chapitre particulier de l'ancien CCAG FCS, le chapitre VII, ajouté en 1986. L'extension des achats effectués dans le domaine des technologies de l'information et de la communication (TIC) justifiait de dépasser le cadre étriqué d'un simple chapitre pour traiter la matière au sein d'un CCAG autonome et, ainsi, notamment, développer les aspects de propriété intellectuelle régulièrement attachés à ce type d'achats.
Champ d’application
• L'achat d'un logiciel spécifique rentre-t-il dans le champ du nouveau CCAG TIC ?
Oui.
• Pourquoi ne pas avoir intégré dans les CCAG TIC les référentiels prévus dans le cadre des textes relatifs à l'administration électronique ?
Les CCAG ne contiennent pratiquement pas de références explicites à des textes législatifs ou réglementaires applicables aux marchés par nature.
Définitions
• Quelle est la différence entre les termes « résultats » et « fournitures » utilisés dans le CCAG TIC ? Le terme fournitures n'incluant pas le matériel.
Le matériel informatique est une fourniture.
• Dans l'article 38 A, que doit-on entendre par « logiciel », puisque l'article 38 A ne traite pas des logiciels standard et que la définition de l'article 2 ne semble pas applicable?
L'article 2 du CCAG TIC définit le logiciel.
• Dans le CCAG TIC, que signifie tierce maintenance applicative ? Et infogérance ? Avez-vous un exemple ?
Le CCAG TIC donne précisément ces définitions.
Assistance du titulaire
• CCAG TIC : pouvez-vous nous préciser l'évènement contractuel qui constitue le point de départ du délai de deux ans pour l'assistance à fournir par le titulaire au titre des articles 37.3.3, A 38.2.6 et B 38.2.4 ?
Cette période de deux ans commence à l'expiration du marché.