De Achats-marchés.
L'allotissement dans les marchés publics est érigé en principe, à la différence des marchés relevant de l'ordonnance applicable aux entités adjudicatrices. Au stade de la construction de sa stratégie d'achat, l'allotissement doit être au coeur de la réflexion. Il détermine en effet le nombre d'entreprises qui vont se positionner, leur taille, la coordination durant l'exécution du marché...
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7.1. Le choix du mode de dévolution du marché
(53) Le code des marchés public prévoit dans certains cas l'utilisation de procédures spécifiques. Ainsi, les conditions dans lesquelles sont passés les marchés ayant pour objet des réalisations exécutées en application de dispositions législatives ou réglementaires relatives à l'obligation de décoration des constructions publiques sont précisées par le décret n° 2002-677 du 29 avril 2002 modifié relatif à l'obligation de décoration des constructions publiques et précisant les conditions de passation des marchés ayant pour objet de satisfaire à cette obligation (art. 71 du code des marchés publics). (54) CAA Versailles, 22 février 2007, préfet de l'Essonne, n° 05VE01994. |
■ ■ ■ Conformité du code des marchés publics aux normes communautaires. "En posant le principe de l'allotissement des marchés, les dispositions de l'article 10 du code des marchés publics annexé au décret n° 2006-975 du 1er août 2006 ont pour objet de susciter la plus large concurrence entre les entreprises, qu'il s'agisse d'entreprises générales ou non, et prévoient d'ailleurs des exceptions dans les cas où l'allotissement serait de nature à restreindre la concurrence. En outre, il n'est pas établi que ce principe aurait en soi pour effet de créer une discrimination au détriment des entreprises générales, lesquelles, au contraire, sont aptes à soumissionner pour l'ensemble des lots d'un marché. Par suite, les dispositions en cause ne méconnaissent pas le principe d'égalité, tant en droit interne qu'en droit communautaire, non plus que la liberté de prestations de services garantie par l'article 49 du traité instituant la Communauté européenne, la liberté d'entreprendre ou la liberté de choix du pouvoir adjudicateur. Enfin, dès lors que, conformément aux dispositions du III de l'article 27 du code des marchés publics, la passation d'un marché en lots séparés prend en compte la valeur globale des lots, ce principe ne méconnaît pas davantage les dispositions de l'article 9 de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 qui interdit le fractionnement des marchés (CE, 9 juill. 2007, Syndicat EGF-BTP et autres, n° 297711, 297870, 297892, 297919, 297937, 297955, 298086, 298087, 301171, 301238).
■ ■ ■ Liberté de choix du pouvoir adjudicateur et contrôle du juge administratif. Le pouvoir adjudicateur dispose d’une liberté de choix sur la définition du nombre et de la consistance des lots, dont il appartient seulement au juge des référés d'en contrôler l’erreur manifeste d’appréciation eu égard à la nature des prestations et à l'objet du marché (CE, 21 mai 2010, Commune d'Ajaccio, n° 333737, Tables Lebon)
Sommaire |
Principe d'allotissement
L’article 10 du code des marchés publics fixe le principe suivant : « afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l’objet du marché ne permet pas l’identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés ». Le pouvoir adjudicateur est donc tenu, par principe, d'allotir son marché, et donc de permettre aux entreprises d'exécuter tout ou partie du marché suivant le nombre de lots qu'elles parviennent à obtenir..
En l'absence d'obligation d'allotissement posée par les textes, comme dans le DSP en l'espèce ou pour les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices non assujetties au code des marchés publics, « la circonstance que des candidats doivent s'associer par la constitution d'un groupement ou prévoir de recourir à un sous-traitant pour présenter leur candidature à une délégation de service public ne peut constituer en soi une atteinte aux principes de libre accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats » ([[CE, 13 juill. 2012, société Service pour l'assistance et le contrôle du peuplement animal c/ commune d'Aix-en-Provence, n° 358512]]).
■ ■ ■ Un vecteur sociétal. L'obligation d'allotissement ainsi posée poursuit notamment pour objectif de rendre la commande publique plus accessible aux petites et moyennes entreprises (PME), en leur offrant la possibilité de répondre à tout ou partie du besoin de l'acheteur en fonction de leurs capacités respectives.
■ ■ ■ Un vecteur social. Tout ou partie du marché peut faire l'objet de lots réservés à destination des entreprises adaptées (EA), établissements et services d’aide par le travail (ESAT) ou aux autres structures équivalentes (art. 15 du Code). Le fractionnement du besoin permet également de cibler certains lots afin de mettre plus facilement en oeuvre une clause sociale (art. 14 du Code).
■ ■ ■ Une exigence structurelle des marchés. L’allotissement est particulièrement approprié lorsque l’importance des travaux, fournitures ou services à réaliser risque de dépasser les capacités techniques ou financières d’une seule entreprise.
Afin d'identifier les spécialités d'entreprises et définir un allotissement basé sur des segments d'achats, il est possible de se référer a minima à la nomenclature CPV.
■ ■ ■ Absence d'obligation d'allotissement pour les organismes relevant de l'ordonnance de 2005. L’obligation d’allotissement ne concerne pas les marchés passés par les personnes soumises à l’ordonnance tels les offices HLM ou les entités adjudicatrices (RFF, SCNF etc...).
Toutefois, aucune règle ni aucun principe n’empêche une autorité contractante à laquelle s’applique ladite ordonnance de passer des marchés séparés si elle le souhaite, voire de se conformer volontairement au Code des marchés publics (QE n° 02391, JO Sénat, 3 janvier 2012)
Justification du marché global
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L'article 10 du code autorise le pouvoir adjudicateur à recourir à un marché global, lorsque l'allotissement est rendu difficile par des motifs :
(56) Ces missions ne doivent pas être confondues avec les missions d'ordonnancement, de pilotage et de coordination du chantier mentionnées au 7° de l'article 7 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 modifiée relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée. (57) CE, 11 août 2009, communauté urbaine Nantes Métropole, n° 319949. (58) Notion utilisée principalement dans le cadre des marchés de travaux. (59) CE, 30 juin 2004, OPHLM Nantes-Habitat, n° 319949. (60) CE, 21 mai 2010, commune d'Ajaccio, n° 333737. (61) CE, 20 mai 2009, commune de Fort-de-France, n° 311379. (63) CE, 11 août 2009, communauté urbaine Nantes métropole, n° 319949. |
■ ■ ■ Principe de justification du marché global. Il convient d'argumenter tout choix alternatif au principe d'allotissement, ayant pour effet de réduire significativement le nombre de lots constitutifs du marché ou d'aboutir à la constitution d'un lot unique (marché global ou en entreprise générale). Ces choix ont une influence certaine sur la concurrence entre les entreprises.
La dévolution d'un marché ne peut se faire sous forme de marché global que si le pouvoir adjudicateur peut justifier qu’il remplit au moins une des trois conditions dérogatoires mentionnées dans l’article 10 du CMP (CE, 11 août 2009, Communauté urbaine Nantes Métropole, n° 319949 ; TA Lyon, ord., 7 avril 2008, Société Groupe Pizzorno Environnement). A l'inverse, le choix du mode de dévolution du marché porte atteinte au principe de liberté d’accès à la commande publique (CE, 29 oct. 2010, SMAROV, n° 340212 ; CE, 23 juillet 2010, Région Réunion, n° 338367 ; TA PARIS, Ord. 24 novembre 2008, n° 0817554, Sté PROTIM).
Exemples: validité d'un marché de sécurisation des espaces publics comportant, sans allotissement, des prestations distinctes (rénovation d'une partie de l'éclairage public, mise aux normes de la signalisation lumineuse tricolore, installation d'un dispositif de vidéosurveillance), compte tenu en particulier des difficultés techniques ainsi que des conséquences probables de cet allotissement sur le coût financier du marché (Conseil d’Etat, n° 311379, 20 mai 2009, Commune de Fort de France).
N’est pas entachée d’erreur manifeste d’appréciation, compte tenu de la nature des prestations et de l'objet du marché, la division du marché de services juridiques en un lot conseils juridiques et un lot représentation en justice, malgré la diversité des domaines du droit et des matières qu’ils regroupent chacun (CE, 21 mai 2010, Commune d'Ajaccio, n° 333737, Tables Lebon).
A l'inverse, l'identification de prestations distinctes et donc la nécessité d'allotir le marché peut être évaluée au regard de la répartition géographique des sites objet du marché, tel par exemple pour un marché de surveillance l'exécution sur quatre sites répartis en trois villes (CE, 23 juillet 2010, Région Réunion, n° 338367)
La différence de technicité milite également en faveur de l'alotissement, en l'absence de difficultés de coordination ou d'écounomies rapportées. Par exemple, il est notamment possible de distinguer, au sein du marché de fourniture et mise en oeuvre de dispositifs de contrôle d'accès et de gestion informatisée des déchetteries, les prestations relatives à la fourniture et à la mise en service des installations informatiques de celles relatives aux travaux dits de " génie civil ", consistant à creuser des tranchées pour l'enfouissement des câbles du dispositif, le coût de ces seuls travaux représentant environ un quart du montant du marché (CE, 3 déc. 2012, n° 360333)
De même pour un marché d’imprimantes, de photocopieurs et de services associés, le recours à un lot unique pour huit configurations de matériels n'apparaît pas justifié dès lors que les matériels répondaient à des fonctions et des capacités différentes.
De même, pour un marché de services de téléphonie mobile comportant également la fourniture des matériels, le recours à un lot spécifique pour les mobiles et les accessoires pourrait permettre de faire jouer la concurrence de façon plus efficace et d’obtenir des prix plus intéressants. (Rapport Annuel CMPE 2009, p. 9).Ou encore : la coopération internationale ne figure pas parmi les dérogations justifiant le recours à un marché global. En conséquence, en l’absence de Traité prévoyant des procédures particulières, les achats réalisés par un pouvoir adjudicateur soumis au CMP, y compris lorsque ce dernier agit pour le compte d’autres Etats-membres, doivent être passés en application des dispositions prévues à l’article 10 du code (Rapport d'activité, CCMP 2011).
■ ■ ■ Des exceptions limitativement énumérées. L’acheteur public peut se dispenser d'allotir son marché seulement si l’une des trois conditions suivantes est remplie :
- la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ;
- elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l’exécution des prestations ;
- le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination.La coopération internationale ne figure pas parmi les dérogations justifiant le recours à un marché global. En conséquence, en l’absence de Traité prévoyant des procédures particulières, les achats réalisés par un pouvoir adjudicateur soumis au CMP, y compris lorsque ce dernier agit pour le compte d’autres Etats-membres, doivent être passés en application des dispositions prévues à l’article 10 du code (Rapport d'activité CCMP 2011).
■ ■ ■ Justifications procédurales. Le Tribunal administratif de Paris, dans une ordonnance du 15 septembre 2009 a estimé que la complexité inhérente au dialogue compétitif peut justifier techniquement et financièrement un marché unique. La commission considère néanmoins que le recours à cette procédure serait dénaturé s’il n’était motivé que par le seul souci d’éviter l’allotissement (Rapport annuel, CMPE 2009, p. 10).
Lots globaux. La circonstance que le pouvoir adjudicateur ait décomposé un marché en lots séparés ne saurait le dispenser d'avoir à justifier du regroupement de prestations auquel il est ainsi procédé au sein d'un des lots ; chaque lot ne pouvant, de par son ampleur, revêtir les caractéristiques d'un marché global.
Le marché concerné, « de par l’ampleur et l’hétérogénéité des matières qu’il regroupe (…) présente en lui-même les caractéristiques d’un marché global auquel seule une minorité d’opérateurs du secteur économique concerné pourrait répondre sans avoir à constituer un groupement » (TA Lille, 3 juillet 2008, n° 080463, Huglo Lepage - solution au fond contraire à CE, 21 mai 2010, Commune d'Ajaccio, n° 333737 en ce que le tribunal se prononce sur l'illégalité d'un marché d’assistance juridique divisé en trois lots : « Droit privé, public et social » pour le lot 1, « Droit de la propriété intellectuelle » pour le lot 2 et « Droit des affaires publiques et droit pénal » pour le lot 3).
■ ■ ■ Principe applicable aux marchés à procédure adaptée. Le principe d'allotissement est applicable à tous les marchés, y compris ceux passés selon la procédure adaptée sur fondement de l'article 30 (CE, 21 mai 2010, Commune d'Ajaccio, n° 333737, Tables Lebon ; TA Lille, 3 juillet 2008, n° 080463, Huglo Lepage).
■ ■ ■ En cas de marché global, faciliter la formation de groupements. A tout le moins, lorsque le pouvoir adjudicateur maintient le choix d’un marché unique pour des prestations de natures différentes pour des raisons ci-dessus évoquées, la commission recommande d’envisager la possibilité d’ouvrir la concurrence à des groupements d’entreprises conjointes en énonçant dès le début de la procédure la liste des secteurs techniques constituant chaque lot du groupement (CCMP, rapport d'activité 2011).
Motifs financiers
Pour savoir si l’allotissement risque de rendre financièrement coûteuse l’exécution d’un marché la commission recommande d’examiner poste par poste les économies susceptibles d’être générées par le choix d’un marché global (CMPE, Rapport d'activité 2009, p.10).
■ ■ ■ Principe. La réduction significative du coût des prestations pour le pouvoir adjudicateur, qui a pour corollaire une économie budgétaire pour celui-ci, constitue, lorsqu'elle est démontrée au moment du choix entre des lots séparés ou un marché global, un motif légal de dévolution en marché global par application de l'article 10 du code des marchés publics (CE 9 décembre 2009, Département de l'Eure, req. n° 328803)
■ ■ ■ Economie de 2%. Une économie globale de 2% apportée par le regroupement des lots n'est pas significative pour permettre de justifier du regroupement en un lot unique des prestations de téléphonie mobile "voix et données" et "des prestations de transfert d'informations entre machines, notamment horodateurs et feux de signalisation". (CE, 11 août 2009, Communauté urbaine Nantes Métropole, n° 319949).
■ ■ ■ Justification par rapport aux prix du candidat sortant et d'une présomption d'entente. Recourir à un marché de signalisation verticale global, en lieu d'un marché précédemment divisé en quatre lots géographique, en vue de limiter les risques d'entente locale entre candidats et de favoriser les économies d'échelles a permis d'obtenir une baisse de prix de 66% par rapport aux offres sélectionnées sur le marché précédent. "sans qu'une telle baisse de prix puisse être entièrement imputée au renforcement structurel de la concurrence dans le secteur de la signalisation verticale à la suite de la dissolution de l'entente grevant ce secteur" le pouvoir adjudicateur justifie ainsi que l'allotissement du marché aurait pu être de nature à rendre plus coûteuse la réalisation des prestations prévues au contrat et ne peut être regardé comme ayant manqué à ses obligations de mise en concurrence en recourant à un marché global (CE, 27 oct. 2011, Département des Bouches-du-Rhône, n° 350935).
■ ■ ■ Le surcoût induit par la gestion de plusieurs marchés n’est pas toujours considéré comme un argument suffisant. Ainsi, pour un marché de carburants dont l’absence d’allotissement était motivée par la gestion administrative et financière centralisée de cartes accréditives, la commission a invité le service à étudier la possibilité d’un allotissement géographique (Rapport CMPE 2008, p. 27).
Il faut en effet relever qu'un marché unique n'est pas un gage absolu d'économie dès lors que l'entreprise générale imputera nécessairement dans ses coûts la gestion de l'opération qui lui est confiée.
Motifs d'ordre techniques
Les difficultés techniques qui auraient pu résulter, lors de l'exécution du marché, de la dévolution du marché en lots séparés, justifient que le marché soit passé sous forme de lot unique
Tel est par exemple le cas d'un marché de sécurisation des espaces publics comportant des prestations distinctes (rénovation d'une partie de l'éclairage public, mise aux normes de la signalisation lumineuse tricolore, installation d'un dispositif de vidéosurveillance), compte tenu en particulier des difficultés techniques qui auraient pu résulter, lors de l'exécution du marché, de sa dévolution en lots séparés, ainsi que des conséquences probables de cet allotissement sur le coût financier du marché (CE, 20 Mai 2009, Commune de Fort-de-France, n° 311379).
Pour un marché de travaux de construction d’un tunnel, comprenant les terrassements extérieurs, y inclus l’assainissement et le dragage, le percement et le revêtement du tunnel, ses réseaux et sa peinture ainsi que, pour le second œuvre, la plomberie et l’électricité, la commission a admis le recours au marché unique compte-tenu de la nature des travaux et de la nécessité d’une étroite coordination des différentes prestations (CCMP, rapport d'activité 2010).
Pour un marché de conception, réalisation, entretien, maintenance de lignes d’accostage et de stationnement de navires, la commission a admis que la complexité des ouvrages à réaliser pouvait, au cas particulier, justifier le recours au marché unique (Rapport d'activité CCMP 2011).
La DAJ considère également que le recours au marché global peut se justifier concernant l’organisation complète d’un colloque par un professionnel de l’organisation d’événements (DAJ, Exception à la règle de l'allotissement, 14 déc. 2010).
■ ■ ■Maîtrise d'oeuvre. La mission de maîtrise d'œuvre justifie qu'un marché global soit attribué à une équipe composée d'un maître d'œuvre concepteur groupé avec d'autres bureaux d'étude et de conseil.
La mission de maîtrise d'oeuvre définie à l'article 7 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée permet d'apporter une réponse architecturale, technique et économique à un programme. Elle constitue un tout difficilement sécable : il ne saurait exister de manière indépendante une réponse architecturale aux côtés d'une réponse technique et d'une réponse économique. L'équipe de maîtrise d'oeuvre est donc constituée, en fonction de la complexité et de l'importance globale de l'opération, d'un architecte concepteur, d'un ou plusieurs techniciens (bureaux d'études techniques), d'un économiste, d'un coordonnateur de chantier voire d'autres intervenants. La décomposition en lots séparés de cette mission risquerait donc « de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ». (QE n° 17185, JOAN du avril 2011, p. 3972).
■ ■ ■ Rénovation de deux collèges. L'attribution d'un marché de réfection de deux collèges à une entreprise générale n'est justifiée ni par la difficulté technique du projet (la rénovation en site occupé étant fréquente dans les constructions scolaires), ni par la démonstration que le recours à l’entreprise générale aurait été meilleur marché, ni par des difficultés de coordination, le département ayant eu recours à des maîtres d’œuvre extérieurs (CAA Lyon, 6 oct. 2011, n° 10LY01121).
■ ■ ■ Prestations insusceptibles par nature de faire l'objet de lots multiples, compte tenu de l'objet du marché. S'agissant d'un marché de mise en place de matériel anti-intrusion, ne peuvent être considérées comme des "prestations susceptibles, par leur nature et compte tenu de l'objet du marché, de faire l'objet de lots différents" : la fourniture-location de portes et fenêtres, la télésurveillance, des interventions de sécurité, ainsi que l'évacuation de gravats et le débarras du logement consécutifs aux travaux dans le marché litigieux (CE, 18 juin 2010, OPAC Habitat Marseille Provence, n° 335611)
■ ■ ■ Neutralité du regroupement des lots sur les charges pesant sur les candidats. Le regroupement en un lot de deux prestations différentes ne peut être techniquement justifié s'il fait peser sur l'un des candidats une obligation d'opérer de lourds investissements. En l'espèce, le regroupement en un lot unique de "la fourniture d'un service de téléphonie mobile 'voix et données', fonctionnant sur les fréquences de 900 et 1800 MHz" et d'autre part, "de la mise en œuvre de transferts d'informations entre machines (…) fonctionnant dans la seule fréquence de 900 MHz" désavantage la société Bouygues Télécom, qui a développé son réseau de téléphonie mobile dans la région nantaise dans la fréquence de 1800 MHz. Cet allotissement, qui l'obligerait à consentir des investissements lourds dans la fréquence de 900 MHz pour pouvoir présenter une offre pour le lot n°3, est susceptible de la léser". (CE, 11 août 2009, Communauté urbaine Nantes Métropole, n° 319949).
■ ■ ■ Difficultés liées à la coordination ou au pilotage. Ce motif peut être admis dans les cas où l’administration dispose des moyens correspondants lorsqu’elle engage la procédure de passation du marché mais qu’elle doit en être privée à brève échéance (CCM, rapport d'activité 2010).
Tel n'est pas le cas s'agissant d'un marché global de surveillance et de gardiennage conclu pour quatre sites dispersés géographiquement alors même que les entreprises de sécurité ne seraient qu'au nombre de six dont cinq petites et que la prestation serait unique (CAA Bordeaux, 18 févr. 2010, Région Réunion, n° 10BX00020, CP-ACCP n°98/2010).
Tel n'est également pas admis en cas de recours à des maîtres d’œuvre extérieurs (CAA Lyon, 6 oct. 2011, n° 10LY01121).
Le cas des marchés multi services, multi techniques ou plus globaux dits de facility management, s'inscrivent dans cette optique ; le pouvoir adjudicateur devant argumenter qu'il n'est pas ou plus en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage ou de coordination, et doit faire une démonstration chiffrée du coût interne (nombre de personnes, rémunérations et charges sociales etc...) qui permette de justifier le principe d'un marché global.
■ ■ ■ Autres exemples validés par les juges du fond. Le cas d'un marché de maintenance et d'exploitation des installations de climatisation, chauffage, désenfumage et compartimentage du Musée du Louvre (TA Paris, ord., 22 mars 2010, n° 10-03599, Sté Idex Énergies, Contrats et Marchés publics n° 7, Juillet 2010, comm. 244 par F.Llorens) ; un accord-cadre multi-attributaire passé par le Service des achats de l’Etat pour louer, acheter et maintenir des solutions d’impression et des services associés sur l’ensemble du territoire (TA Paris, ord., 21 juin 2010, n°10-10548, Sté Accès Bureautique et a., Contrats et Marchés publics n° 8, Août 2010, comm. 278 par F. Llorens) ;
Motifs concurrentiels : restriction de la concurrence
La notion de « restriction à la concurrence » qui figure à l'article 10 est applicable dès lors que la division en lots est de nature à rendre la mise en concurrence plus difficile.
■ ■ ■ Nature du marché : prestations interdépendantes. Pour un marché de communication, consistant en une information de la population, le juge administratif a pu admettre l'usage du lot unique, notamment parce que « la distinction en deux lots de la collecte et du traitement rend la mise en concurrence difficile, dès lors que, si le lieu de traitement est inconnu, les candidats au lot "collecte" ne peuvent fixer un prix définitif, ou bien si un prix au kilomètre est fixé pour le transport, l'analyse de leur offre est tributaire des résultats du lot "traitement" » (TA de Melun, du 8 juin 2006, n° 0903624).
■ ■ ■ Prestation isolée et risque d'infructueux. a été admis le motif tenant à ce qu'une « prestation isolée de maintenance du matériel existant, qui est économiquement peu intéressante pour les sociétés prestataires, risquerait d'être infructueuse ou de ne comprendre que des offres inacceptables » (TA de Strasbourg, ord. 14 août 2007, 0703613).
■ ■ ■ Entente en signalisation verticale. Recourir à un marché de signalisation verticale global, en lieu d'un marché précédemment divisé en quatre lots géographique, en vue de limiter les risques d'entente locale entre candidats et de favoriser les économies d'échelles a permis d'obtenir une baisse de prix de 66% par rapport aux offres sélectionnées sur le marché précédent. "sans qu'une telle baisse de prix puisse être entièrement imputée au renforcement structurel de la concurrence dans le secteur de la signalisation verticale à la suite de la dissolution de l'entente grevant ce secteur" le pouvoir adjudicateur justifie ainsi que l'allotissement du marché aurait pu être de nature à rendre plus coûteuse la réalisation des prestations prévues au contrat et ne peut être regardé comme ayant manqué à ses obligations de mise en concurrence en recourant à un marché global (CE, 27 oct. 2011, Département des Bouches-du-Rhône, n° 350935).
Performance énergétique
L’article 73 autorise désormais des marchés globaux de performance alliant conception, réalisation, exploitation sans autre justification que des objectifs chiffrés de performance (Décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 - art. 20 ; Décret n° 2010-406 du 26 avril 2010, art. 40).
Exemple : la Ville de Paris avait par anticipation à la modification de l'article 73 du Code des marchés publics substitué à 35 marchés préexistants un seul marché global regroupant entre autres l’éclairage, la signalisation et supprimant des lots géographiques ; regroupement admis par le TA de Paris au regard des exigences du plan « climat » de Paris et de l’objectif de diminuer de 30% la consommation énergétique entre 2004 et 2030 (TA Paris, 10 juin 2011 n° 11.02779/6-1).
Obligation d'allotissement
■ ■ ■ Obligation d'allotissement imposée pour les marchés de maîtrise d'oeuvre par la loi MOP. Si les huit éléments, dont l’ordonnancement, le pilotage et la coordination du chantier, qui entrent dans la mission complète de maîtrise d’oeuvre peuvent ne pas être tous confiés au même maître d’oeuvre, aucun d’eux ne peut l’être à l’entrepreneur chargé des travaux, en dehors du régime du marché de conception-réalisation organisé par l’article 10 de la loi du 12 juillet 1985 et le décret n° 93-1270 du 29 novembre 1993 pris pour son application (CAA Lyon, 26 nov. 2009, Sté Pygmalion SA, n° 06LY00786, inédit.
■ ■ ■ Marchés de construction et d'exploitation ou de maintenance d'un ouvrage. Pour un marché ayant à la fois pour objet la construction et l’exploitation ou la maintenance d’un ouvrage, la construction fait obligatoirement l’objet d’un marché séparé. Cette disposition se combine avec les termes de l’article 96 qui interdisent l’insertion dans un marché de toute clause de paiement différé.Ces mesures, qui ont pour effet d’interdire les METP, permettent une mise en concurrence et une plus grande transparence pour chacun des différents besoins de la collectivité (par exemple, travaux d’une part et financement d’autre part), permettant de recueillir un plus grand nombre d’offres et des offres plus adaptées à chaque besoin exprimé.
Par ailleurs, elles favorisent l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique, les METP n’étant accessibles, en pratique, qu’aux grandes entreprises.
Les formules de METP avec paiement différé présentaient de nombreux inconvénients : endettement indirect de la collectivité locale, coût élevé, opacité dans la répartition du marché entre la construction, le financement et l’exploitation ou la maintenance, frein pour l’accès direct des petites et moyennes entreprises à la commande publique, réduction de la concurrence.
Cependant, ces dispositions n’interdisent pas d’attribuer les deux lots à la même entreprise, si celle-ci est mieux-disante sur les deux lots, toutefois, dans ce cas, deux marchés distincts seront conclus avec la même entreprise.
En effet, maintenir la possibilité de confier à une même entreprise la construction d’un ouvrage et l’exploitation du service public qui lui est associé peut, dans certains cas, répondre à un besoin. Distinguer, dans des lots différents, la construction et l’exploitation n’empêche pas de retenir un seul titulaire, si l’entreprise qui a remporté le lot relatif à la construction de l’ouvrage s’avère la mieux placée pour en assurer l’exploitation (Instruction d'application du code de 2001, 10.8).
■ ■ ■ Contrat de performance énergétique. "Le droit de la commande publique devra prendre en compte l'objectif de réduction des consommations d'énergie en autorisant le pouvoir adjudicateur à recourir à un contrat de performance énergétique, notamment sous la forme d'un marché global regroupant les prestations de conception, de réalisation et d'exploitation ou de maintenance, dès lors que les améliorations de l'efficacité énergétique sont garanties contractuellement" (Loi n° 2009-967 du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en oeuvre du Grenelle de l'environnement, art.5-I in fine)
Pour en savoir plus : cf. contrats de performance énergétique
Voir aussi
Articles connexes
- Dérogation procédurale : lots de faible montant
- Allotissement_-_Modalités_et_conséquences
- Contrats globaux de performance