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portant manuel d’application du code des
marchés publics NOR:
ECOM0620004C J.O n° 179 du 4
août 2006 page 11665 texte n° 23 |
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Paris, le 3 août 2006.
Le ministre de
l’économie, des finances et de l’industrie et le ministre délégué au budget
et à la réforme de l’Etat, porte-parole du Gouvernement, à Mesdames et
Messieurs les ministres et ministres délégués Avertissement Le décret n° 2006-975
du 1er août 2006 portant code des marchés publics est publié au Journal
officiel de ce jour. Il entre en vigueur le 1er septembre 2006. Des mesures
transitoires ont été prévues pour permettre d’éviter les conséquences d’un
changement brutal des règles sur les marchés en cours de passation. Il
ressort des dispositions de l’article 8 du décret précité que : 1. Les marchés
notifiés avant le 1er septembre 2006 restent soumis pour leur passation comme
pour leur exécution aux seules dispositions du code des marchés publics en
vigueur jusqu’au 31 août 2006 (c’est-à-dire le code du 7 janvier 2004
modifié), tant pour leur passation que pour leur exécution. Les difficultés
et les litiges qui sont susceptibles de survenir concernant ces marchés ne
seront donc pas concernés par les dispositions du nouveau code des marchés
publics 2006. 2. Les marchés pour
lesquels une consultation aura été engagée ou un avis d’appel public à la
concurrence aura été envoyé à compter du 1er septembre 2006 seront soumis aux
seules dispositions du nouveau code des marchés publics tant pour leur
passation que pour leur exécution. Les difficultés et litiges qui sont
susceptibles de survenir concernant ces marchés ne seront donc plus concernés
par les dispositions du code des marchés publics 2004. 3. Les marchés pour
lesquels une consultation aura été engagée ou un avis d’appel public à la
concurrence aura été envoyé avant le 1er septembre 2006, le marché étant
notifié après cette date, seront, pour leur seule passation, aux dispositions
du code des marchés publics en vigueur jusqu’au 31 août 2006 et, pour leur
seule exécution, aux dispositions du nouveau code des marchés publics. Les
difficultés et litiges concernant leur passation, et notamment les règles de
publicité, la production des attestations fiscales et sociales, le choix des
candidats et des offres, ne seront concernés que par les dispositions du code
en vigueur jusqu’au 31 août 2006, alors que les difficultés et litiges
concernant l’exécution, et notamment les avenants, les conditions de résiliation,
de paiement, ne seront concernés que par les dispositions du nouveau code
2006. * * * La circulaire
NOR : ECOZ0300024C du 7 janvier 2004 modifiée prise pour l’application
du code des marchés publics est abrogée. SOMMAIRE PREMIÈRE PARTIE Le champ
d’application LE CONTRAT ENVISAGÉ
EST-IL UN MARCHÉ PUBLIC SOUMIS AU CODE DES
MARCHÉS PUBLICS ? 1. Qui doit
appliquer le code des marchés publics ? 1.1.
Les personnes soumises au code des marchés publics. 1.2.
Les organismes non soumis au code des marchés publics. 2. Le contrat
envisagé est-il un marché public ?
2.1. Un
marché public est un contrat. 2.2. Un
marché public est conclu à titre onéreux. 2.3. Un
marché public peut être passé avec des personnes publiques ou privées. 2.4. Un
marché public est un contrat qui doit répondre aux besoins de
l’administration en matière de fournitures, services et travaux. 2.4.1.
Les marchés publics se distinguent des subventions. 2.4.2.
Les marchés publics se distinguent également des délégations de service
public. 2.4.3.
Les marchés publics se distinguent également des partenariats public-privé. 2.4.4.
Les marchés publics se distinguent d’un ensemble d’autres instruments
juridiques relevant de la commande publique et permettant aux pouvoirs
adjudicateurs d’associer des partenaires privés à la réalisation d’ouvrages. 2.5. Le
cas particulier des contrats de mandat. 3. Quelles sont les
exceptions à l’application du code des marchés publics ?
3.1.
Les prestations intégrées dites « in house » (art. 3 [1°]). 3.2.
L’octroi d’un droit exclusif (art. 3 [2°]). 3.3.
Les contrats relatifs à des programmes de recherche-développement (art. 3
[6°]). 3.4.
Les contrats qui exigent le secret ou dont l’exécution doit s’accompagner de
mesures particulières de sécurité ou pour lesquels la protection des intérêts
essentiels de l’Etat l’exige (art. 3 [7°]). 3.5.
Les exclusions spécifiques (art. 3-15). DEUXIÈME PARTIE La préparation de la
procédure 4. Comment
l’acheteur doit-il déterminer ses besoins ?
4.1. Pourquoi
faut-il bien identifier les besoins ? 4.2.
Les exceptions limitées à la définition précise des besoins. 4.3. De
l’obligation de déterminer ses besoins par référence à des spécifications
techniques. 4.4. De
l’intérêt des variantes. 4.5.
Qui définit les besoins ?
5.1.
Dans le cadre d’un groupement de commandes ? 5.2. En
ayant recours à une centrale d’achat ? 5.3. La
coordination de commandes ? 6. Quelle forme de
marché adopter ?
6.1. Le
choix du mode de dévolution du marché. 6.1.1.
L’allotissement et marché unique. 6.1.2.
Les « petits lots ». 6.2. Les
procédures de marchés « fractionnés » et de planification des marchés dans le
temps. 6.2.1.
Les marchés à bons de commande. 6.2.2.
L’accord-cadre. 6.2.3.
Le cas des achats d’énergie. 6.2.4.
Les marchés à tranches conditionnelles. 6.3. Le
système d’acquisition dynamique (SAD). 7. Comment savoir si
on dépasse un seuil ?
7.1.
Pour les marchés de travaux : les notions d’ouvrage et d’opération. 7.1.1.
La notion d’opération de travaux. 7.1.2.
La notion d’ouvrage. 7.2.
Pour les marchés de fournitures et de services : le caractère homogène. TROISIÈME PARTIE La mise en œuvre de
la procédure 8. Comment faire connaître
ses besoins aux candidats potentiels ?
8.1.
Pourquoi faut-il faire de la publicité ? 8.2.
Comment faire de la publicité ? 8.2.1.
En dessous du seuil de 4 000 HT. 8.2.2.
Entre les seuils de 4 000 HT et de 90 000 HT. 8.2.3.
Entre le seuil de 90 000 HT et les seuils communautaires. 8.2.4.
Au-dessus des seuils communautaires. 8.3. La
publicité complémentaire. 8.4.
Quelques exceptions très limitées : articles 28 (quatrième alinéa) et
35-II. 9. Comment procéder
à la mise en concurrence ?
9.1.
Pourquoi faut-il faire une mise en concurrence ? 9.2. Un
principe fondamental. 9.3.
Comment réaliser une mise en concurrence effective ? 9.3.1.
En dessous des seuils de procédure formalisée. 9.3.2.
Au-dessus des seuils de procédure formalisée. 9.3.2.1.
Les marchés de fournitures et de services. 9.3.2.2.
Les marchés de travaux. 9.4. Le
cas particulier des accords-cadres et des marchés de services de l’article
30. 9.5. Quelques
exceptions très limitées : les cas où le code n’impose pas de mise en
concurrence (articles 28, quatrième alinéa, et 35-II). 10. Comment
sélectionner les candidats ?
10.1. Que
doit contenir un dossier de candidature ? 10.2.
Quelles sont les modalités de sélection des candidats et les documents et
renseignements à fournir ? 10.2.1.
L’entreprise a-t-elle les capacités nécessaires à l’exécution du
marché ? 10.2.2.
Quels sont les critères de sélection des candidatures ? 10.2.3.
Comment favoriser l’accès des PME à la commande publique au niveau de la
sélection des candidatures ? 10.3.
Que se passe-t-il si le dossier du candidat est incomplet ? 10.4. Quels
sont les documents à produire par le candidat auquel il est envisagé
d’attribuer le marché ? 10.5.
Comment dématérialiser les marchés publics formalisés ? 10.5.1.
Lors d’une transmission par voie électronique, faut-il signer
électroniquement, comment ? 10.5.2.
Qu’est-ce qu’un certificat de signature électronique et comment en obtenir
un ? 10.5.3.
Qu’est-ce qu’une copie de sauvegarde et quel rôle a-t-elle ? 10.5.4.
Qu’en est-il des marchés passés selon la procédure adaptée (MAPA) ? 10.5.5.
La dématérialisation des marchés publics est-elle mesurée ? 10.5.6.
Où trouver plus de renseignements sur la dématérialisation des marchés
publics ?
11.1.
Dans quelles hypothèses peut-on négocier ? 11.1.1.
En dessous des seuils des marchés formalisés. 11.1.2.
Au-dessus des seuils des marchés formalisés. 11.1.2.1.
Les catégories de marchés négociés. 11.1.2.2.
Quel est le rôle de la commission d’appel d’offres dans la procédure
négociée ? 11.1.3.
La procédure de dialogue compétitif. 11.2.
Quels sont les avantages de la négociation ? 11.3.
Quelles sont les contraintes de la négociation ? 12. Comment choisir l’offre
économiquement la plus avantageuse ?
12.1.
Quels sont les critères sur lesquels va se baser l’acheteur public pour
choisir l’offre économiquement la plus avantageuse ? 12.2.
Comment peut-on intégrer des préoccupations environnementales dans l’achat
public ? 12.3.
Peut-on s’adresser à des entreprises adaptées ou à des établissements et
services d’aide par le travail ? 13. Comment informer
les candidats du rejet de leur candidature ou de leur offre ?
QUATRIÈME PARTIE L’exécution des
marchés 14. Comment
contribuer à la bonne exécution des marchés publics ?
14.1.
Le paiement direct du sous-traitant. 14.2. Le
versement d’avances aux titulaires de marchés publics. 14.3.
Le versement d’acomptes aux titulaires de marchés publics. 14.4.
L’encadrement des garanties financières exigées des titulaires de marchés
publics. 14.5.
L’obligation pour le pouvoir adjudicateur de respecter un délai global de
paiement. 14.6.
Les possibilités de refinancement au moyen de cessions ou de nantissements
des créances issues de marchés publics. 14.7.
Les possibilités de modifier le contrat initial par avenants et marchés
complémentaires. 14.8.
La possibilité d’exécuter au-delà du contrat initial par une décision de
poursuivre. 15. Pourquoi des
obligations de publicité a posteriori ?
15.1.
L’avis d’attribution. 15.2.
Les dispositions de l’article 133. CINQUIÈME PARTIE Les entités
adjudicatrices 16.1.
Quelles sont les activités d’opérateurs de réseaux ? 16.1.1.
Les activités soumises au code en matière d’électricité, de gaz ou de
chaleur. 16.1.2.
Les activités soumises au code en matière d’eau. 16.1.3.
Les activités relatives à l’exploitation d’une aire géographique dans le but
de prospecter ou d’extraire du pétrole, du gaz, du charbon ou d’autres
combustibles solides. 16.1.4.
Les activités relatives à l’exploitation d’une aire géographique permettant
d’organiser et de mettre à disposition des transporteurs, des aéroports, des
ports maritimes, des ports fluviaux ou d’autres terminaux de transport. 16.1.5.
Les activités soumises au code en matière de transport. 16.1.6.
Les activités postales. 16.2.
Quelles sont les exceptions à l’application du code des marchés
publics ? 16.3.
Quelles sont les principales différences de règles de procédure entre les
entités adjudicatrices et les pouvoirs adjudicateurs ? 16.3.1.
Les seuils applicables. 16.3.2.
Le choix des procédures. 16.3.3.
Le système de qualification des opérateurs économiques. 16.3.4.
Les variantes. 16.3.5.
Les offres contenant des produits originaires de pays tiers. 16.3.6.
Les délais. 16.3.7.
Nombre minimal de candidats admis. 16.3.8.
Marchés de maîtrise d’œuvre. 16.3.9.
Accord-cadre et marché à bon de commande. 16.3.10.
Modalités de publicité. 16.4.
Quelles sont les modalités de sortie du champ d’application du code ? ANNEXES Annexe I.
- Les textes à connaître. Annexe II.
- Les coordonnées des services de conseil et les sites d’information sur les
marchés publics. PREMIERE PARTIE LE CHAMP D’APPLICATION Le contrat envisagé est-il un marché public soumis au code des
marchés publics ? L’acheteur public saura s’il doit appliquer
le code des marchés publics lorsqu’il aura répondu aux trois questions
suivantes : Qui doit appliquer le code des marchés
publics ? Le contrat envisagé est-il un marché
public ? Quelles sont les exceptions prévues par le
code ? 1. Qui doit appliquer
le code des marchés publics ? 1.1. Les personnes
publiques soumises au code des marchés publics Le code des marchés
publics se décompose en deux parties : une première partie regroupant
les dispositions applicables aux pouvoirs adjudicateurs, et une deuxième
partie regroupant les dispositions applicables aux entités adjudicatrices. Les notions
communautaires de « pouvoir adjudicateur » et d’« entité adjudicatrice » sont
désormais introduites dans le droit français. Les pouvoirs
adjudicateurs soumis au code sont : l’Etat et ses établissements publics
autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les
collectivités territoriales et l’ensemble de leurs établissements publics
locaux. Les entités
adjudicatrices sont des pouvoirs adjudicateurs qui exercent une activité
d’opérateur de réseaux. Ces entités sont soumises à des règles spécifiques
fixées par la deuxième partie du code des marchés publics (les règles
particulières qui leur sont applicables font l’objet d’un développement
particulier dans la cinquième partie du présent manuel). Il convient de noter
que les établissements publics de santé et les établissements publics sociaux
ou médico-sociaux, bien que soumis aux règles applicables aux collectivités
territoriales en leur qualité d’établissements publics locaux, bénéficient
d’un régime dérogatoire. En effet, le code prévoit de manière exprès un
certain nombre de dispositions spécifiques ayant pour objet de les assujettir
aux règles applicables à l’Etat. De même, les syndicats interhospitaliers
sont soumis au même régime que les établissements de santé par le code de la
santé publique. 1.2. Les organismes non
soumis au code des marchés publics Les personnes privées
ne relèvent pas, en principe, du champ d’application du code des marchés publics.
Toutefois, si une personne privée est mandataire d’une personne publique
soumise au code, elle doit, pour les marchés passés en exécution de ce
mandat, respecter les dispositions du code des marchés. De même, les
personnes morales de droit privé qui participent à
un groupement de commandes doivent, pour leurs achats réalisés dans le cadre
du groupement, appliquer les règles prévues par le code. Par ailleurs, il
existe des personnes publiques ou privées qui, bien que non assujetties au
code des marchés publics, sont soumises à des obligations de mise en
concurrence imposées par le droit communautaire. Ces organismes relèvent du
régime de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés
par certaines personnes publiques ou privées non soumises
au code des marchés publics et de ses décrets d’application (1). (1) Ordonnance n°
2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes
publiques ou privées non soumises au code des marchés publics (JO n° 131 du 7
juin 2005, p. 10014), entrée en vigueur le 1er septembre 2005 ; décret
n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 relatif aux pouvoirs adjudicateurs et décret
n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 relatif aux entités adjudicatrices. Il convient de
souligner que les marchés passés par tous les établissements publics à
caractère administratif ayant dans leur statut une mission de recherche,
parmi lesquels les établissements publics à caractère scientifique, culturel
et professionnel, les établissements publics de coopération scientifique et
les établissements publics à caractère scientifique et technologique, pour
les achats de fournitures, de services et de travaux destinés à la conduite
de leurs activités de recherche relèvent de l’ordonnance n° 2005-649 du 6
juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou
privées non soumises au code des marchés publics et non pas du code (cf. art.
30 de la loi de programme n° 2006-450 du 18 avril 2006 pour la recherche). 2. Le contrat envisagé
est-il un marché public ? Lorsque l’acheteur
constate qu’il est soumis au code, il doit vérifier que le contrat qu’il
souhaite conclure est bien un marché public. L’article 1er du code
donne une définition précise du marché public. 2.1. Un marché public est
un contrat Les marchés publics
sont des contrats consacrant l’accord de volonté entre deux personnes dotées
de la personnalité juridique, ce qui exclut notamment toute décision
unilatérale. 2.2. Un marché public est
conclu à titre onéreux Le caractère onéreux
exprime l’idée d’une charge pesant sur l’acheteur. Dans la majorité des cas,
le marché donnera lieu au versement d’une somme d’argent. Néanmoins, en
l’absence d’un tel versement, le caractère onéreux peut aussi bien résulter
d’un abandon par l’acheteur public d’une possibilité de recette liée à
l’exécution du marché. Il s’agira, par
exemple, de l’autorisation donnée au cocontractant d’exploiter les panneaux
publicitaires installés sur le domaine public, en se rémunérant par les recettes
publicitaires y afférentes, ou de l’autorisation donnée au cocontractant de
vendre le sable ou les graviers tirés d’un cours d’eau dont il a réalisé le
curage. En revanche, les
prestations que la personne publique obtient à titre gratuit ne peuvent
jamais être qualifiées de marchés publics. 2.3. Un marché public
peut être passé avec des personnes publiques ou privées Un marché est un
contrat signé entre deux personnes distinctes dotées chacune de la
personnalité juridique. Aucun texte ni aucun principe n’interdit, en raison
de sa nature, à une entité publique de se porter candidate à l’attribution
d’un marché public. Toutefois, les modalités d’intervention de la personne
publique candidate ne doivent pas fausser les conditions dans lesquelles
s’exerce la concurrence entre cette entité publique et d’autres entreprises
afin de respecter le principe d’égalité d’accès à la commande publique. La
personne publique qui soumissionne devra être en mesure de justifier, le cas
échéant, que le prix proposé a été déterminé en prenant en compte l’ensemble
des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la
prestation objet du contrat, et qu’elle n’a pas bénéficié, pour déterminer le
prix proposé, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui
sont attribués au titre de sa mission de service public (2). (2) Cf. avis du
Conseil d’Etat du 8 novembre 2000, société Jean-Louis Bernard consultants. 2.4. Un marché public est
un contrat qui doit répondre aux besoins de l’administration en matière de
fournitures, services et travaux L’objet du marché est
un élément fondamental qui doit être précisément défini en vue de répondre à
un besoin de la personne publique. 2.4.1. Les marchés publics
se distinguent des subventions. Les contrats que
l’administration signe fréquemment avec différents partenaires, notamment des
associations, ne sont pas obligatoirement des marchés publics. C’est le fait
de répondre à un besoin exprimé par l’administration qui permet de
différencier les marchés publics des conventions qui accompagnent, par
exemple, certaines décisions d’octroi de subventions. Le marché public se
différencie de la subvention, qui constitue une contribution financière de la
personne publique à une opération justifiée par l’intérêt général mais qui
est initiée et menée par un tiers. Il s’agira d’une subvention si
l’initiative du projet vient de l’organisme bénéficiaire et si aucune
contrepartie directe n’est attendue par la personne publique du versement de
la contribution financière. Dans le cas contraire, il s’agira d’un marché
public. La notion d’initiative implique non seulement l’impulsion du projet
mais aussi sa conception et sa définition. 2.4.2. Les marchés publics
se distinguent également des délégations de service public. La loi n° 2001-1168
du 11 décembre 2001 dite « loi MURCEF » introduit dans la loi n° 93-122 du 29
janvier 1993 dite « loi Sapin » une définition de la délégation de service
public : « un contrat par lequel une personne morale de droit public
confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un
délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée
au résultat de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de
construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service. ». La différence
fondamentale entre un marché public et une délégation de service public
résulte du mode de rémunération retenu. Pour un marché public, le paiement
est intégral et immédiat et effectué par l’acheteur public. Pour une
délégation de service public, la rémunération est tirée principalement de
l’exploitation du service. 2.4.3. Les marchés publics
se distinguent également des partenariats public-privé.
Les contrats de
partenariats sont régis par l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 et ses
textes d’application (3). De par sa durée, ses modalités de rémunération et
les conditions de son exploitation, le contrat de partenariat n’est pas un marché
public au sens du code des marchés publics. (3) Décret n°
2004-1145 du 27 octobre 2004 pris en application des articles 3, 4, 7 et 13
de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat
et L. 1414- Ce contrat se définit
comme un contrat administratif par lequel un pouvoir adjudicateur « confie à
un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d’amortissement
des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission
globale relative au financement d’investissements immatériels, d’ouvrages ou
d’équipements nécessaires au service public, à la construction ou
transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu’à leur entretien, leur
maintenance, leur exploitation ou leur gestion et, le cas échéant, à d’autres
prestations de services concourant à l’exercice, par la personne publique, de
la mission de service public dont elle est chargée. ». Le contrat de
partenariat autorise une rémunération du cocontractant pendant toute la durée
du contrat, qui n’est pas liée à l’exploitation de l’ouvrage. La rémunération
peut être liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant. Les
coûts d’investissement sont ainsi lissés au bénéfice du pouvoir adjudicateur.
Aux termes du
contrat, le pouvoir adjudicateur acquiert la propriété du bien. Le cocontractant de
la personne publique assure la maîtrise d’ouvrage des travaux à réaliser. 2.4.4. Les marchés publics
se distinguent d’un ensemble d’autres instruments juridiques relevant de la
commande publique et permettant aux pouvoirs adjudicateurs d’associer des
partenaires privés à la réalisation d’ouvrages. - Le bail
emphytéotique administratif réservé aux seules collectivités territoriales et
aux établissements publics de santé : L’article L. 1311-2
du code général des collectivités territoriales définit le bail emphytéotique
administratif comme permettant à une collectivité territoriale propriétaire
d’un bien immobilier de le louer à un tiers qui pourra construire un ouvrage
sur le domaine public et ensuite le louer à la collectivité propriétaire du
terrain. Cet instrument juridique peut être utilisé par une
collectivité : - soit
en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de sa
compétence ; - soit
en vue de l’accomplissement, pour son propre compte, d’une mission de service
public ; - soit,
jusqu’au 31 décembre 2007, en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt
général liée aux besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie
nationale, ou d’un établissement public de santé, ou encore d’une structure
de coopération sanitaire dotée de la personnalité morale publique (cf. art.
L. 6148-3 du code de la santé publique) ; - soit,
jusqu’au 31 décembre 2010, en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt
général liée aux besoins d’un service départemental d’incendie et de secours.
L’article L. 6148-2 du
code de la santé publique précise, quant à lui, que le bail emphytéotique
administratif permet à un établissement public de santé ou à une structure de
coopération sanitaire dotée de la personnalité morale publique, propriétaire
d’un bien immobilier, de le louer : - soit
en vue de l’accomplissement, pour le compte de l’établissement ou de la
structure, d’une mission concourant à l’exercice du service public dont ils
sont chargés ; - soit
en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de leur
compétence ; - soit
en vue de la réalisation d’une opération répondant aux besoins d’un autre
établissement public de santé avec lequel ils conduisent une action de
coopération. Le cocontractant de
la personne publique assure la maîtrise d’ouvrage des travaux à réaliser. - Les conventions de
bail réservées aux seuls services de l’Etat : Les articles L.
2122-6 et L. 2122-9 du code de la propriété des personnes publiques
définissent l’autorisation d’occupation temporaire du domaine public comme un
instrument juridique qui permet à l’Etat d’accorder à un tiers un droit réel
sur son domaine afin que ce dernier construise un ouvrage qu’il exploite ou
qu’il loue à l’Etat. A l’issue du titre
d’occupation, les ouvrages, constructions et installations de caractère
immobilier existant sur la dépendance domaniale occupée doivent être démolis,
soit par le titulaire de l’autorisation, soit à ses frais, à moins que leur
maintien en l’état n’ait été prévu expressément par le titre d’occupation ou
que l’autorité compétente ne renonce en tout ou partie à leur démolition. Les ouvrages,
constructions et installations de caractère immobilier dont le maintien à
l’issue du titre d’occupation a été accepté deviennent de plein droit et
gratuitement la propriété de l’Etat. Le cocontractant de
la personne publique assure la maîtrise d’ouvrage des travaux à réaliser. Loi d’orientation
pour la sécurité intérieure (LOPSI) du 29 août 2002, codifiée à l’article L.
2122-15 du code de la propriété des personnes publiques (LOA/AOT) : Cet instrument
juridique permet à l’Etat de conclure avec le titulaire d’une autorisation
temporaire d’occupation du domaine public un bail portant sur des bâtiments à
construire par le cocontractant et comportant une option permettant à l’Etat
d’acquérir, à terme, les ouvrages édifiés. Ce dispositif est
prévu pour les besoins de la justice, de la police nationale, de la
gendarmerie, des armées ou des services du ministère de la défense. Le cocontractant
de la personne publique assure la maîtrise d’ouvrage des travaux à réaliser. - La vente en l’état
futur d’achèvement (VEFA) : La vente en l’état
futur d’achèvement est un contrat par lequel un tiers construit un ouvrage
dont il revend une partie à l’administration au fur et à mesure de la
construction de cet ouvrage (cf. art. 1601-3 du code civil). Le vendeur
conserve les pouvoirs de maître de l’ouvrage jusqu’à la réception des
travaux. Le juge administratif
a encadré le recours à a)
L’objet de l’opération est la construction même d’un immeuble ; b) La
construction est pour le compte du pouvoir adjudicateur ; c)
L’immeuble est entièrement destiné à devenir la propriété du pouvoir
adjudicateur ; d)
L’immeuble a été conçu en fonction des besoins propres du pouvoir
adjudicateur. Le juge considère,
dans ces cas, que la personne publique reste maître de l’ouvrage au sens de
la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985, dite « loi MOP », et est tenue de passer
un marché public. - Les contrats
globaux spéciaux pour les services de l’Etat et les établissements publics de
santé ou les structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité
morale publique : Les contrats globaux
spéciaux permettent à l’Etat ou aux établissements publics de santé et aux
structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale publique
de confier à un même prestataire une mission globale qui va de la
construction à l’entretien et la maintenance des ouvrages construits. Ces contrats ne
peuvent être qualifiés de « marché public » au sens du droit français car ils
permettent un paiement différé et globalisé de l’ensemble des prestations par
le pouvoir adjudicateur. Sont ainsi réhabilités, dans des domaines d’activité
limités, les marchés d’entreprises de travaux publics interdits en 2001 par
le code des marchés publics. Toutefois, dans la mesure où ces contrats ont
pour objet un marché qui entre dans la définition des marchés publics au sens
du droit communautaire, ils ont été volontairement assujettis aux règles
prévues par le code des marchés publics. Les contrats globaux
spéciaux concernent les domaines suivants : a) Les
immeubles affectés à la police nationale, à la gendarmerie nationale, aux
armées ou aux services du ministère de la défense ; b) Les
infrastructures nécessaires à la mise en place de systèmes de communication et
d’information répondant aux besoins des services du ministère de
l’intérieur ; c) Les
immeubles affectés à la brigade des sapeurs-pompiers de Paris ; d) Les
immeubles affectés par l’Etat à la formation des personnels qui concourent
aux missions de défense et de sécurité civiles (cf. art. 3 modifié de la loi
n° 2002-1094 du 29 août 2002 d’orientation et de programmation pour la
sécurité intérieure : LOPSI) ; e) Les
établissements pénitentiaires (cf. art. 3 de la loi n° 2002-1138 du 9
septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice :
LOPJI) ; f) Les
centres de rétention et les zones d’attente (cf. art. 52 de la loi n°
2003-1119 du 26 novembre 2003 modifiant l’ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre
1945 relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en
France) ; g) Les
bâtiments ou équipements affectés à l’exercice des missions de
l’établissement public de santé ou la structure de coopération sanitaire
dotée de la personnalité morale publique (art. L. 6148-7 du code de la santé
publique). 2.5. Le cas particulier
des contrats de mandat Les contrats de
mandat conclus à titre gratuit ne sont pas, par définition, des marchés
publics. En revanche, un
contrat de mandat rémunéré est bien un marché public ne bénéficiant pas d’un
quelconque régime dérogatoire (4). Lorsqu’elles souhaitent conclure un
contrat de mandat avec une tierce personne, les personnes publiques sont
tenues de se conformer aux obligations de publicité et de mise en concurrence
posées par le code des marchés publics. Elles doivent, au cas par cas,
vérifier si le contrat de mandat porte sur une prestation soumise au code des
marchés publics et analyser s’il s’agit d’une prestation de services, voire
d’un marché de travaux, afin de connaître les obligations à respecter lors de
sa passation. (4) Le Conseil
d’Etat, dans son arrêt n° 233372 « Union nationale des services publics
industriels et commerciaux et autres » du 5 mars 3. Quelles sont les
exceptions à l’application du code des marchés publics ? Un contrat qui remplit
les conditions de définition d’un marché public peut toutefois entrer dans
l’une des catégories d’exclusions prévues par l’article 3. L’article 3 énumère
un certain nombre d’hypothèses où le code ne s’applique pas. Ces exclusions sont
prévues par les directives et la jurisprudence européenne et la plupart se
trouvent justifiées en raison de la spécificité des situations concernées. Certaines d’entre
elles méritent un commentaire. 3.1. Les prestations
intégrées dites « in house » (art. 3 [1°]) Cette exclusion, qui
concerne les contrats de fournitures, de travaux ou de services conclus entre
deux personnes morales distinctes mais dont l’une peut être regardée comme le
prolongement administratif de l’autre, est issue de la jurisprudence communautaire
qui pose deux conditions pour reconnaître l’existence d’une prestation
intégrée : - le
contrôle effectué par la personne publique sur le cocontractant est de même
nature que celui qu’elle exerce sur ses services propres ; une simple
relation de tutelle ne suffit pas ; - le
cocontractant travaille essentiellement pour la personne publique
demanderesse ; la part des activités réalisées au profit d’autres
personnes doit demeurer marginale. Le cocontractant qui
se trouve dans cette situation doit alors appliquer l’ensemble des règles du
code des marchés publics pour répondre à ses propres besoins. Il convient de noter
que la participation, fût-elle minoritaire, d’une entreprise privée dans le
capital d’une société à laquelle participe également le pouvoir adjudicateur
exclut en tout état de cause que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur
cette société un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres
services. En conséquence, lorsqu’un acheteur public souhaite conclure un contrat
à titre onéreux entrant dans le champ d’application du code il doit mettre en
concurrence le cocontractant, notamment les SEM, dans le capital duquel il
détient une participation avec une ou plusieurs entreprises privées (5). (5) CJUE, 11
janvier 2005, affaire C-26/03 Stadt Halle. 3.2. L’octroi d’un droit exclusif (art. 3
[2°]) Cette exclusion ne
concerne que les marchés de services. Le droit exclusif
peut être défini comme le droit pour un cocontractant de se voir confier par un
pouvoir adjudicateur directement, c’est-à-dire sans formalités de publicité
et/ou de mise en concurrence, une prestation de services. Ce droit résulte d’un
texte législatif ou réglementaire qui, attribuant un tel droit exclusif,
définit la mission d’intérêt général confiée au cocontractant et précise les
obligations qui lui sont imposées. Ce texte doit être
antérieur au contrat. Les conditions pour
admettre la validité d’un droit exclusif (ou droits spéciaux lorsqu’en
bénéficient plusieurs pouvoirs adjudicateurs soumis au code ou à l’ordonnance
du 6 juin 2005) sont les suivantes. Le droit exclusif
doit être nécessaire et proportionné à l’exercice d’une mission d’intérêt
économique général confiée au contractant : -
lorsque sont en cause des services d’intérêt économique général (SIEG),
c’est-à-dire des « activités de service marchand remplissant des missions
d’intérêt général et soumises de ce fait par les Etats membres à des
obligations spécifiques de service public » (6) (ex. : services de
réseaux de transports, d’énergie ou de communication) ; (6)
Livre vert de -
lorsque le droit exclusif peut être regardé comme justifié si, en son
absence, son bénéficiaire n’est pas en mesure d’accomplir la mission
particulière qui lui a été impartie. Dans les autres cas,
la dérogation à l’application des règles du traité CE de libre concurrence,
de libre prestation de services, de liberté d’établissement et de libre
circulation des marchandises doit être justifiée par une nécessité impérieuse
d’intérêt général et à condition que les restrictions auxdites règles soient
propres à garantir l’objectif qu’elles visent et qu’elles n’aillent pas
au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre. Conformément à
l’article 86 du traité instituant 3.3. Les contrats
relatifs à des programmes de recherche-développement (art. 3 [6°]) Cette exclusion ne concerne
que les marchés de services, et non les marchés de fournitures et de travaux.
Elle ne s’applique
qu’à des programmes qui portent véritablement sur des projets de recherche et
développement, sans prolongements industriels directs. Les simples marchés
d’études n’entrent pas dans cette catégorie. Les contrats relatifs
à des programmes de recherche-développement sont exclus du champ
d’application du code dès lors que le pouvoir adjudicateur ne finance que
partiellement le programme ou dès lors qu’il n’acquiert pas la propriété
exclusive des résultats du programme. Ces deux notions ne sont pas
cumulatives pour entraîner l’exclusion du champ d’application du code. Ainsi, seul le cas du
contrat dans lequel le pouvoir adjudicateur est amené à acquérir
l’intégralité de la propriété des résultats du programme de recherche et à
assurer l’intégralité de son financement est considéré comme un marché public
soumis au code. 3.4. Les contrats qui
exigent le secret ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures
particulières de sécurité ou pour lesquels la protection des intérêts
essentiels de l’Etat l’exige (art. 3 [7°]) L’article 3 contient
une dérogation concernant les contrats qui exigent le secret ou dont
l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité ou pour
lesquels la protection des intérêts essentiels de l’Etat l’exige. Cette
disposition permet de passer sans publicité ni mise en concurrence des
marchés qui sont déclarés secrets ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures
particulières de sécurité. Tel est notamment le cas de certaines prestations
acquises en vue de prévenir des actions terroristes ou bio-terroristes,
et plus généralement de fournisseurs qui du fait de leurs prestations
accèdent à des informations ou domaines sensibles dont la divulgation
pourrait porter atteinte à la sécurité et la sûreté de l’Etat et de son
potentiel scientifique et économique. Dans le domaine de la
défense nationale, ces contrats peuvent notamment concerner, sur
justifications précises : - les
contrats passés pour la préparation et l’exécution des missions des forces
armées engagées dans des opérations extérieures et répondant à des besoins
déterminants pour la sûreté, l’efficacité des forces et le respect des
engagements internationaux ; - les
contrats passés au profit des forces armées, lorsque celles-ci ont reçu une
mission ponctuelle d’intérêt national de la part du Gouvernement, pour
répondre à des besoins urgents concernant la préparation ou l’exécution de
cette mission ; - les
contrats d’acquisition d’images et de services liés aux communications
opérationnelles, à l’observation et au renseignement ; - les contrats passés
pour mettre en œuvre une aide humanitaire urgente. 3.5. Les exclusions spécifiques
(art. 3-15) L’exclusion prévue au
point 15 de l’article 3 est relative au mécanisme de sortie de la directive
secteurs et concerne des activités d’opérateur de réseaux qui cessent d’être
soumises aux règles du code des marchés publics parce qu’elles entrent dans
un champ concurrentiel (ex : télécommunications). Cet article est
directement issu du droit communautaire et est explicité par le considérant
40 de la directive 2004/17 : « La présente directive ne devrait pas
s’appliquer aux marchés destinés à permettre l’exercice d’une activité (...)
si, dans l’Etat membre dans lequel cette activité est exercée, elle est
directement exposée à la concurrence sur des marchés dont l’accès n’est pas
limité. Il convient donc d’introduire une procédure applicable à tous les
secteurs visés par la présente directive permettant de prendre en
considération les effets d’une ouverture à la concurrence, actuelle ou
future. » Le code se limite à
reprendre le principe de cette procédure. En effet, son déroulement est du
ressort de DEUXIÈME PARTIE La préparation de la procédure 4. Comment l’acheteur
doit-il déterminer ses besoins ? 4.1. Pourquoi faut-il
bien identifier les besoins ? Le choix de la
procédure à mettre en œuvre se détermine en fonction du montant et des
caractéristiques des prestations à réaliser. C’est pourquoi il est
indispensable de procéder en amont à une définition précise des besoins. De
cette phase préalable essentielle dépend, d’une part, le choix de la
procédure et, d’autre part, la réussite ultérieure du marché. Une bonne évaluation
des besoins n’est pas simplement une exigence juridique mais est d’abord une
condition impérative pour que l’achat soit réalisé dans les meilleures
conditions économiques. Par besoins du
pouvoir adjudicateur, on entend non seulement les besoins liés à son
fonctionnement propre (ex : des achats de fournitures de bureaux, d’ordinateurs
pour ses agents, de prestations d’assurance pour ses locaux, etc.), mais
également tout le champ des besoins liés à son activité d’intérêt général et
qui le conduisent à fournir des prestations à des tiers (ex : marchés de
transports scolaires). Pour être efficace,
l’expression des besoins fait appel à quatre considérations
principales : -
l’analyse des besoins fonctionnels des services sur la base, par exemple,
d’états de consommation ; - la
connaissance aussi approfondie que possible des marchés fournisseurs,
participation à des salons professionnels, documentation technique ; - la
distinction, y compris au sein d’une même catégorie de biens ou
d’équipements, entre achats standards et achats
spécifiques ; - et
enfin, lorsqu’elle est possible, l’adoption d’une démarche en coût global
prenant en compte non seulement le prix à l’achat, mais aussi les coûts de
fonctionnement et de maintenance qui seront associés à l’usage du bien ou de
l’équipement acheté. A ce titre, le pouvoir adjudicateur peut prendre en
compte des préoccupations de développement durable. Il peut arriver que
l’acheteur ait des difficultés à déterminer son besoin. Lorsque l’incertitude
porte à la fois sur les objectifs à atteindre et sur les moyens d’y parvenir,
l’acheteur peut recourir soit à la procédure des marchés de définition, soit
à la procédure de dialogue compétitif. Lorsque l’incertitude
porte sur la quantité ou l’étendue des besoins à satisfaire, mais aussi afin
de planifier dans le temps les besoins à satisfaire ou d’étaler l’achat dans
le temps, l’acheteur peut faire usage du marché à bons de commande, du marché
à tranches ou des accords-cadres. 4.2. Les exceptions
limitées à la définition précise des besoins La définition des
besoins peut être plus ou moins précise en fonction de la lisibilité de
l’acheteur. Il peut en effet arriver qu’un pouvoir adjudicateur se trouve
dans l’impossibilité objective de définir les moyens aptes à satisfaire ses
besoins. Lorsque, pour ces raisons, il recourt à la procédure de dialogue
compétitif, il n’est pas tenu de rédiger un cahier des charges. C’est pour
répondre à la spécificité de cette procédure que l’article 11 du code des
marchés publics indique que : « Pour les marchés passés selon les
procédures formalisées, l’acte d’engagement et, le cas échéant, les cahiers
des charges en sont les pièces constitutives. » En revanche, dans les
autres procédures, la rédaction en amont d’un cahier des charges constitue
une obligation. 4.3. De l’obligation de
déterminer ses besoins par référence à des spécifications techniques Le pouvoir
adjudicateur doit définir ses besoins en recourant à des spécifications
techniques. Ces spécifications sont des prescriptions techniques qui
décrivent, de manière lisible, les caractéristiques techniques d’un produit,
d’un ouvrage ou d’un service. Elles permettent au
pouvoir adjudicateur de définir les exigences qu’il estime indispensables,
notamment en termes de performances à atteindre. Le pouvoir adjudicateur
a le choix entre deux possibilités : - dans
le premier cas, le pouvoir adjudicateur se réfère à des normes ou à d’autres
documents préétablis approuvés par des organismes reconnus notamment par des
instances professionnelles en concertation avec les autorités publiques
nationales ou communautaires. Il s’agit de l’agrément technique européen,
d’une spécification technique commune ou d’un référentiel technique (la
définition de ces termes est apportée par l’arrêté d’application de l’article
6 du code des marchés publics) ; - dans
le second cas, le pouvoir adjudicateur exprime les spécifications techniques
en termes de performances à atteindre ou d’exigences fonctionnelles. Par
exemple, pour un marché de vêtements de pompiers, le pouvoir adjudicateur
peut exiger, au titre des spécifications techniques, un tissu résistant à un
degré très élevé de chaleur ou résistant à une pression d’eau particulière,
avec des renforts, un poids minimal. Le pouvoir
adjudicateur a la possibilité de mixer les deux catégories de spécifications
techniques. Ainsi, pour un même produit, service ou type de travaux, il peut
faire référence à des normes pour certaines caractéristiques et à des
performances ou exigences pour d’autres caractéristiques. Le pouvoir adjudicateur
peut également déterminer des spécifications techniques prenant en compte des
caractéristiques environnementales, notamment en se référant à des écolabels. Les spécifications
techniques ne doivent en aucun cas porter atteinte au principe d’égalité des
candidats. C’est pourquoi elles ne peuvent mentionner une marque, un brevet,
un type, une origine ou une production déterminés qui auraient pour finalité
de favoriser ou d’écarter certains produits ou productions. 4.4. De l’intérêt des
variantes Une bonne définition
des besoins n’exclut pas de laisser une part d’initiative aux candidats. A
cette fin, le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans l’avis d’appel public à
la concurrence ou dans les documents de la consultation s’il autorise ou non les
variantes. Les documents de la consultation doivent mentionner les exigences
minimales que les variantes respectent ainsi que les modalités de leur
présentation. Dans le cas où le
pouvoir adjudicateur n’indiquerait rien, les candidats ne sont pas autorisés
à présenter de variantes. Même si elles ne sont
pas explicitement prévues par le code des marchés publics, il est également
possible pour un pouvoir adjudicateur de demander des options. Les options
sont des prestations complémentaires qui doivent être limitées de façon à ne
pas fausser le jeu de la concurrence. La distinction
existant entre la variante et l’option ne porte pas sur le fond, elle repose
sur la personne qui est à l’origine de cette forme d’offre. Il s’agit d’une
option si c’est une demande du pouvoir adjudicateur et d’une variante
lorsqu’il s’agit d’une proposition du candidat. 4.5. Qui définit les
besoins ? Contrairement au code
du 7 janvier 2004, qui avait maintenu la notion de personne responsable du marché,
le nouveau code des marchés publics ne souhaite pas interférer avec les
règles d’organisation et de fonctionnement propres à chaque pouvoir
adjudicateur. En effet, aucune des règles fixées par les
directives ne traite des questions tenant aux modalités d’attribution
de compétences entre les différents organes chargés de la passation des
marchés publics. Il s’ensuit que les
modalités de la désignation des personnes chargées de mettre en œuvre les
procédures de marché, les compétences qui leur sont dévolues ou le régime des
délégations de pouvoir ou de signature relèvent exclusivement de leurs textes
organiques ou statutaires, ou sont laissés, en l’absence de tels textes, au
libre choix du pouvoir adjudicateur. En tout état de
cause, il appartient à chaque pouvoir adjudicateur d’indiquer, au regard de
sa politique d’achat, à quel niveau les différents besoins qui sont les siens
doivent être appréciés. Cette appréciation doit impérativement se faire dans
le strict respect des objectifs et des règles de mise en concurrence édictés
par le code. En particulier, est
expressément proscrit tout découpage excessif qui aurait pour effet de
soustraire les marchés aux obligations de mise en concurrence. Une fois ce travail
préliminaire accompli, le pouvoir adjudicateur désigne, le cas échéant, des
personnes chargées de mettre en œuvre les procédures de marché. Ces personnes ont
alors un rôle exclusivement administratif et fonctionnel, l’appréciation du
niveau des besoins ayant été effectuée préalablement et en dehors d’elles par
le pouvoir adjudicateur. Leur rôle est de choisir la procédure d’achat
appropriée au regard des seuils de passation des marchés et de mener à bien
la procédure choisie sous leur responsabilité. A titre d’exemple,
pour les services déconcentrés de l’Etat, il appartiendra au préfet, qui a
compétence pour passer les marchés, de définir le niveau auquel les
fournitures, les services et les travaux des services déconcentrés relevant
de son autorité devront être pris en compte. Des personnes responsables des
marchés pourront ensuite être désignées pour la mise en œuvre des procédures
destinées à satisfaire ces besoins. De même pour les
services centraux de l’Etat, le décret du 27 juillet 2005 constitue le titre
de compétence du ministre, chargé de définir précisément le niveau auquel les
besoins de son ministère doivent être pris en compte et de déléguer sa
signature aux agents de son administration. Le régime de la délégation
institué par ce décret s’appliquera automatiquement, se substituant aux
dispositions de l’article 20 du code de 2004 sans qu’il soit nécessaire pour
ce faire de produire un acte formel (un arrêté) portant délégation. Cette redéfinition
des conditions d’évaluation des besoins et des règles de désignation des
personnes chargées de mettre en œuvre les procédures de marché présente
l’avantage de permettre aux pouvoirs adjudicateurs, encadrés par la
réglementation en vigueur en matière de délégation de signature ou de
compétence, d’agir dans un cadre juridique simplifié et sécurisé. 5. Acheter seul ou
groupé ? Les acheteurs publics
peuvent, en fonction de leurs attentes notamment économiques, faire le choix
soit d’acheter seuls, soit de se grouper ou encore de recourir à une centrale
d’achat. Ce choix doit être guidé par le souci permanent d’abaisser les prix
et les coûts de gestion. 5.1. Dans le cadre d’un
groupement de commandes ? Les groupements,
dépourvus de personnalité morale, permettent aux acheteurs publics de coordonner
et de regrouper leurs achats pour, par exemple, réaliser des économies
d’échelle. Ils permettent également à plusieurs maîtres d’ouvrage de se
regrouper pour choisir le ou les mêmes prestataires. Ils peuvent concerner
tous les types de marchés mais sont particulièrement adaptés au domaine des
fournitures courantes. Il convient de
souligner que l’Etat étant un seul pouvoir adjudicateur, ses services
peuvent, sans avoir besoin de recourir au mécanisme des groupements de
commandes, coordonner leurs achats, tel qu’il est décrit au point 5.3.
Toutefois, ils peuvent toujours s’inspirer des mécanismes de groupement afin
d’organiser leur coordination. Le code prévoit
plusieurs degrés, plus ou moins larges, de participation des membres à un
groupement de commandes. Outre le cas où
chaque membre du groupement signe son marché, le coordonnateur du groupement
peut, au terme des opérations de sélection du cocontractant, signer, notifier
le marché et l’exécuter au nom de l’ensemble des membres du groupement. Mais il peut
également uniquement signer et notifier le marché, et laisser les membres du
groupement exécuter le marché, chacun pour ce qui le concerne. Cette dernière
disposition est particulièrement adaptée aux groupements comprenant un très
grand nombre d’adhérents. Pour qu’un groupement
soit efficace, il faut qu’avant de passer le marché ses membres s’engagent à
respecter un certain nombre d’engagements, et notamment un volume minimal
d’achat. Afin d’évaluer le
montant des besoins d’un groupement constitué entre l’Etat et une ou
plusieurs collectivités territoriales, et donc de définir la procédure de
passation à mettre en œuvre, il convient de se référer aux seuils applicables
aux marchés de l’Etat, c’est-à-dire les seuils les plus contraignants. 5.2. En ayant recours à
une centrale d’achat ? L’acheteur peut aussi
décider de ne pas procéder lui-même aux procédures de passation des marchés
mais de recourir à une centrale d’achat. Le recours direct à une centrale
d’achat est, en effet, autorisé par le code à la condition toutefois que la
centrale d’achat respecte elle-même les règles de publicité et de mise en
concurrence imposées par le code ou par l’ordonnance du 6 juin 2005. Celle-ci pourra se
voir confier plusieurs types de missions, qui vont de la mise à disposition
de fournitures et de services jusqu’à la passation d’accords-cadres ou de
marchés destinés à des pouvoirs adjudicateurs. Un pouvoir
adjudicateur soumis pour la totalité de ses achats aux règles du code des
marchés publics, à condition qu’il le précise dans son marché ou dans les
termes de l’accord-cadre, peut décider de se constituer en centrale d’achat
et passer des marchés pour le compte d’autres organismes publics. 5.3. La coordination de
commandes ? Le mécanisme de
coordination de commandes permet à un pouvoir adjudicateur de coordonner les
achats de ses services. La coordination est possible aussi bien pour la
conclusion d’un marché public que la conclusion d’un accord-cadre. Les modalités de mise
en œuvre de ce mécanisme de coordination sont laissées à la libre
appréciation des pouvoirs adjudicateurs. Un service centralisateur peut, par
exemple, être désigné pour conclure le marché dans le cadre duquel chaque
service pourra soit conclure son propre marché, soit émettre des bons de
commande dans les termes fixés par le marché passé par le service
centralisateur. Comme dans la formule
des groupements de commande, il convient de bien anticiper l’évaluation des
besoins et notamment le périmètre des services concernés avant le lancement
de la procédure de marché. En effet, une fois celle-ci lancée, il est
impossible d’intégrer des modifications qui remettraient en cause l’équilibre
initial du marché. 6. Quelle forme de
marché adopter ? 6.1. Le choix du mode de
dévolution du marché L’article 10 du code
fixe comme principe que tous les marchés seront passés en lots séparés, s’ils
peuvent être divisés en ensembles cohérents, sauf si l’allotissement présente
un inconvénient technique, économique ou financier. Les pouvoirs
adjudicateurs sont donc fortement incités à recourir à l’allotissement pour
l’ensemble de leurs marchés. La dévolution sous forme de marché global
devient désormais l’exception. La philosophie qui
sous-tend cette mesure vise à permettre au plus grand nombre d’entreprises,
quelle que soit leur taille, d’accéder à la commande publique. 6.1.1. L’allotissement et
le marché unique. L’allotissement est
désormais érigé en principe pour susciter une réelle concurrence entre les entreprises,
quelle que soit leur taille. Ainsi, le champ de la
concurrence est étendu à des entreprises compétitives mais qui ne sont pas
nécessairement aptes à réaliser l’intégralité d’un marché, tout
particulièrement des petites et moyennes entreprises (PME). L’allotissement est
particulièrement approprié lorsque l’importance des travaux, fournitures ou
services à réaliser risque de dépasser les capacités techniques ou
financières d’une seule entreprise, chaque lot, d’importance moindre, pouvant
être exécuté par des entreprises petites ou moyennes. Il en est de même dans
le cas où une seule entreprise ne peut tenir des délais d’exécution
extrêmement courts qu’en adoptant un rythme de travail nécessitant des
dépenses supplémentaires qui grèvent d’autant le coût de la prestation, ou
encore pour assurer la sécurité des approvisionnements. Le choix entre un
marché unique et un marché passé en lots séparés doit se faire, au cas par
cas, en fonction des intérêts économiques, financiers ou de la capacité
technique de chaque pouvoir adjudicateur. Quoi qu’il arrive, le
pouvoir adjudicateur reste libre de fixer le nombre de lots de son marché
public. Toutefois, le pouvoir
adjudicateur peut s’affranchir du principe d’allotissement quand sa mise en œuvre
présente un certain nombre d’inconvénients. Le pouvoir
adjudicateur peut recourir au marché global lorsque : -
l’allotissement présente un inconvénient technique lié à la cohérence de la
prestation en cause. A titre d’exemple, lorsque le pouvoir adjudicateur n’est
pas en mesure d’assurer lui-même les missions d’organisation, de pilotage et
de coordination. Une commune qui n’a pas les moyens humains ou techniques
pour assurer la coordination des travaux pourra avoir recours à un marché
global ; -
l’allotissement présente un inconvénient économique ou financier. A titre
d’exemple, le coût global d’une prestation peut se révéler plus élevé en
ayant recours à un marché alloti, si les frais de livraison sont compris dans
le prix de la prestation passée en marché unique, ou si le fait d’allotir
conduit l’acheteur à faire appel à un coordonnateur de travaux. La dévolution sous
forme de marché global n’interdit pas le pouvoir adjudicateur d’identifier
les prestations de manière distincte (sous forme de lots techniques). Les modalités de
recours à l’allotissement sont facilitées grâce à l’introduction d’une
disposition permettant aux acheteurs de ne signer qu’un seul acte
d’engagement lorsque plusieurs lots sont attribués à un même soumissionnaire.
Dans le cas où
l’acheteur a recours à un marché global ayant pour objet à la fois la
construction et l’exploitation ou la maintenance d’un ouvrage, il devra faire
apparaître de manière séparée leurs coûts afin de distinguer les dépenses
liées à l’investissement de celles liées à la maintenance et l’exploitation,
sans qu’il soit possible de compenser l’une par l’autre. Le fait de
surévaluer les dépenses d’exploitation constitue un paiement différé interdit
par le code des marchés publics. 6.1.2. Les « petits lots ».
Une souplesse
supplémentaire est offerte par le III de l’article 27 qui permet de passer
des marchés selon une procédure adaptée pour les lots inférieurs à
80 000 EUR HT, pour autant que le montant cumulé de ces lots n’excède
pas 20 % de la valeur de l’ensemble du marché. Pour les marchés de travaux
supérieurs au seuil de 5 270 000 EUR HT, la valeur de ces « petits
lots » est portée à 1 000 000 EUR HT avec le maintien de la
condition de ne pas excéder 20 % du total du marché. Cette mesure permet
d’associer les petites et moyennes entreprises à des opérations complexes,
qui peuvent dépasser les capacités techniques et financières d’une seule
entreprise. 6.2. Les procédures de
marchés « fractionnés » et de planification des marchés dans le temps Si l’acheteur public
n’est pas en mesure, au stade de la passation, de définir avec exactitude
toutes les modalités de ses besoins (quantité, fréquence, nature), il peut
avoir recours à des procédures spécifiques en deux temps, distinguant une
phase de présélection des fournisseurs de la phase d’attribution des marchés
ou commandes. Ces contrats sont
passés, en fonction de leurs caractéristiques, selon les différentes
procédures prévues par le code. Dans cette catégorie,
il faut distinguer les marchés à bons de commande, les accords-cadres, ou
encore les marchés à tranches. 6.2.1. Les marchés à bons
de commande. Si l’acheteur public
n’est pas en mesure de connaître précisément à l’avance les quantités à
commander ou s’il a des raisons de douter de la possibilité de réaliser en
une seule fois l’ensemble d’un programme, il peut avoir recours à un marché à
bons de commande. Un marché à bons de
commande est un marché à exécution successive conclu avec un ou plusieurs opérateurs
économiques. Il peut désormais être conclu sans maximum ni minimum, ce qui
donne plus de liberté à l’acheteur public qui n’est plus tenu de garantir dès
le départ un minimum de dépenses. Un acheteur peut ainsi effectuer des achats
à caractère répétitif en organisant une seule procédure complète de mise en
concurrence des fournisseurs potentiels. Les bons de commande,
même si le marché a été conclu avec plusieurs opérateurs économiques, sont
ensuite émis sans négociation ni remise en concurrence des titulaires. Ils
sont répartis entre ces titulaires selon des modalités fixées par le marché.
Les bons de commande déterminent la quantité des prestations ou des produits
demandés. Ils peuvent préciser les caractéristiques de ces prestations à
condition de ne pas modifier de manière substantielle les dispositions
initiales du marché. Toutefois, lorsque le
pouvoir adjudicateur a une visibilité sur les quantités souhaitées, il a
intérêt à conclure des marchés à bons de commande avec un minimum et un maximum,
permettant d’obtenir des offres économiquement plus avantageuses. Pour des besoins
occasionnels de faible montant (moins de 1 % du montant total du marché et
moins de 10 000 EUR HT), le pouvoir adjudicateur peut s’adresser à un
prestataire autre que le titulaire du marché. Afin de favoriser la
coordination des achats entre une administration centrale et ses services
déconcentrés, il est possible de conclure un marché à bons de commande qui
sera passé au niveau central et exécuté au niveau déconcentré (émission des
bons de commande). 6.2.2. L’accord-cadre. L’accord-cadre a pour
caractéristique essentielle de séparer la procédure proprement dite de choix
du ou des fournisseurs de l’attribution des commandes ou des marchés
effectifs. Il s’agit plus d’un instrument de planification et d’optimisation
de l’achat que d’une façon de différer les commandes. L’accord-cadre est un
dispositif qui permet de sélectionner un certain nombre de prestataires qui
seront ultérieurement remis en concurrence lors de la survenance du besoin. Un accord-cadre est
un contrat conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Ce contrat
pose les bases essentielles de la passation de marchés ultérieurs pris sur
son fondement et accorde en conséquence une exclusivité unique ou partagée
aux prestataires ainsi retenus pour une durée déterminée. Les marchés
subséquents passés sur le fondement de cet accord peuvent compléter ses
dispositions sans le modifier substantiellement. L’accord-cadre dont
le montant est inférieur aux seuils des procédures formalisées peut être
passé selon une procédure adaptée. Pour les accords-cadres passés selon cette
procédure, le pouvoir adjudicateur est libre de fixer le délai de réception
des offres en fonction des caractéristiques de son contrat. Au-dessus des seuils
des procédures formalisées, l’accord-cadre peut être passé après appel
d’offres ou, si les conditions prévues par le code sont satisfaites, au terme
d’une procédure négociée ou d’un dialogue compétitif. En règle générale, un
accord-cadre est conclu par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs avec
plusieurs opérateurs économiques. Les opérateurs
économiques sont sélectionnés selon les critères déterminés pour choisir les
offres indicatives économiquement les plus avantageuses. Les termes de
l’accord pourront être précisés ou affinés lors de la remise en concurrence
des titulaires de l’accord-cadre. Un accord-cadre peut
aussi être conclu par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs avec un seul
opérateur économique. Les marchés
successifs attribués à l’opérateur économique titulaire de l’accord-cadre
peuvent alors être conclus soit lors de la survenance du besoin, soit selon
une périodicité particulière prévue par l’accord-cadre (ex. : lorsque le
stock disponible de produits faisant l’objet de l’accord-cadre devient égal
ou inférieur à un niveau préétabli). Le montant à payer effectivement est
alors défini, après remise en concurrence, dans chaque marché attribué sur la
base de l’accord-cadre. En cas de division en
lots portant sur des produits ou des services différents, et si elle est
effectuée lors de la survenance du besoin, cette remise en concurrence ne
concerne que les titulaires des lots pour lesquels un besoin est constaté. Si
elle est effectuée selon une périodicité définie, la remise en concurrence
des titulaires des lots porte sur tous les lots. Outre la
planification, les accords-cadres présentent de multiples avantages : - un
acheteur peut effectuer des achats à caractère répétitif en organisant une
seule procédure complète de mise en concurrence des fournisseurs
potentiels ; - des
acheteurs multiples ayant des besoins similaires peuvent se grouper pour
désigner au terme d’une procédure unique un ou plusieurs fournisseurs tout en
conservant leur autonomie lors de l’attribution et du suivi de l’exécution
des marchés proprement dits. Les acheteurs peuvent ainsi réduire fortement le
coût de leurs procédures d’achat, obtenir des prix plus intéressants grâce à
l’effet-volume tout en laissant aux services
utilisateurs une marge de liberté significative dans la gestion des
approvisionnements ; - la
conclusion d’un accord-cadre sans minimum permet aussi par sa souplesse une
forte réactivité. Un pouvoir adjudicateur peut notamment conclure un marché
ou un bon de commande dans un délai très court lorsque des besoins ont un
caractère aléatoire mais que leur nature est connue (réparations, matériels
pour faire face à des catastrophes naturelles...) ; - il
n’exige pas nécessairement la fixation d’un maximum et minimum, ce qui peut
permettre de présélectionner un nombre de fournisseurs suffisant pour
répondre de façon optimale aux différentes demandes ; - il
permet de mieux prendre en compte les évolutions technologiques affectant les
produits ou les services concernés ; - il induit un
comportement économique sain dans la mesure où il repose sur une remise en
concurrence à chaque apparition du besoin. Pour les
collectivités territoriales, l’attribution des marchés subséquents à l’accord-cadre,
dont le montant est égal ou supérieur à celui des procédures formalisées,
relève de la compétence de l’assemblée territoriale. 6.2.3. Le cas des achats
d’énergie. Le code prévoit un
dispositif particulier pour la réalisation des achats d’énergies non
stockables. Ces achats peuvent
donner lieu à la passation d’un marché ou d’un accord-cadre. Quelles que
soient les modalités de passation choisies, les acheteurs sont autorisés à ne
pas indiquer, a priori, la quantité précise d’énergie qui leur sera fournie.
Cette quantité sera alors constatée à l’issue du marché ou de l’accord-cadre.
6.2.4. Les marchés à
tranches conditionnelles. Dans un marché à
tranches conditionnelles, l’acheteur public n’est engagé que sur la tranche ferme,
et non pas sur les tranches conditionnelles. Mais l’évaluation doit être
faite, pour l’appréciation des seuils de procédure et de publicité, en
additionnant les montants estimés de l’ensemble des tranches. 6.3. Le système
d’acquisition dynamique (SAD) Le système
d’acquisition dynamique est un processus d’acquisition entièrement
électronique destiné à l’achat de fournitures courantes. Il est limité dans
le temps et ouvert pendant toute sa durée aux opérateurs économiques
satisfaisant aux critères de sélection et ayant présenté des offres
indicatives conformes aux documents de la consultation. La spécificité du
système d’acquisition dynamique réside dans la faculté offerte à tout
opérateur économique qui, d’une part, satisfait aux critères de sélection et,
d’autre part, présente une offre indicative conforme aux documents de la
consultation, d’être admis dans le système durant toute la durée de son
existence. La définition des
besoins doit être précise et préalable. Il est important de noter
que le pouvoir adjudicateur doit publier un avis de marché simplifié au
Journal officiel de l’Union européenne et attendre impérativement un délai de
quinze jours à compter de la date d’envoi de cet avis avant de procéder à la
mise en concurrence. Le pouvoir
adjudicateur, selon l’expression de ses besoins, invite ensuite les
opérateurs admis dans le système à présenter leurs offres définitives. 7. Comment savoir si on
dépasse un seuil ? Il existe deux types
de seuils : - des seuils, exclusivement
nationaux, au-delà desquels s’imposent des modalités, notamment de publicité,
applicables aux marchés passés selon une procédure adaptée ; - des seuils, calés
sur les seuils communautaires, qui déclenchent l’application des procédures
formalisées. Les seuils sont fixés
à l’article 26 du code. Le montant des seuils
des procédures formalisées est modifié tous les deux ans par décret. En
effet, tous les deux ans, les seuils des directives européennes sur les
marchés publics sont révisés par Cet accord prévoit
des seuils exprimés en droits de tirage spéciaux (DTS). Le DTS étant un
panier de monnaies (euro, dollar américain, yen), les seuils des directives
exprimés en euros doivent donc être révisés régulièrement pour tenir compte
de la variation du cours des monnaies. Le pouvoir
adjudicateur doit vérifier si les seuils fixés à l’article 26 qui déclenchent
l’application des procédures formalisées définies dans le titre III du code
sont atteints. Il est rappelé qu’aucun besoin ne doit être scindé ou
abusivement fractionné dans le but d’échapper aux règles du code des marchés
publics. Dans la mesure où le
pouvoir adjudicateur doit adopter, pour la satisfaction de ses besoins ainsi
évalués, une procédure formalisée, il a la faculté soit de passer un seul
marché, soit, s’il le juge utile, de passer autant de marchés qu’il estime
nécessaire. A titre d’exemple, la réalisation de travaux dont le montant
estimé est supérieur aux seuils de procédure doit donner lieu à une procédure
formalisée mais pourra indifféremment faire l’objet d’un marché ou de
plusieurs marchés. Dans cette dernière hypothèse, chacun de ces marchés devra
respecter la procédure formalisée même s’ils sont individuellement inférieurs
aux seuils correspondants. L’évaluation des
besoins s’effectue à partir des notions suivantes : 7.1. Pour les marchés de
travaux : les notions d’ouvrage et d’opération Le marché de travaux,
qui est défini à l’article 1er du code, se caractérise par le fait que le pouvoir
adjudicateur en est le maître d’ouvrage, c’est-à-dire la personne morale pour
laquelle l’ouvrage est construit. Pour évaluer le
montant d’un marché de travaux, il convient de prendre en compte la valeur
globale des travaux se rapportant à une même opération, opération qui peut
porter sur un ou plusieurs ouvrages. 7.1.1. La notion
d’opération de travaux. L’opération de
travaux, au sens du code, est un ensemble de travaux qui, en considération de
leur objet, des procédés techniques utilisés ou de leur financement ne
peuvent être dissociés et que le maître d’ouvrage a décidé d’exécuter dans
une même période de temps et sur une zone géographique donnée. Une opération peut
concerner plusieurs ouvrages, par exemple la réfection des toitures des
écoles d’une même commune ou la réalisation de trottoirs dans différents
quartiers de la ville. Une opération peut
aussi concerner certains travaux réalisés sur un même ouvrage de nature
différente programmés au même moment, par exemple, en matière de réhabilitation.
7.1.2. La notion d’ouvrage.
Le terme « ouvrage »
est défini par les directives « marchés publics » comme le « résultat d’un
ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par
lui-même une fonction économique ou technique ». Ainsi, l’ouvrage est
le résultat obtenu à l’achèvement des travaux de construction, de
restructuration ou de réhabilitation d’un immeuble ou encore de travaux de
génie civil. C’est concrètement la construction obtenue au terme des travaux
réalisés d’un immeuble ou d’une réalisation de génie civil telle qu’un
collecteur des eaux pluviales ou un réseau d’électricité. 7.2. Pour les marchés de
fournitures et de services : le caractère homogène Afin d’estimer de
manière sincère et raisonnable la valeur totale des fournitures ou des
services considérés comme homogènes, soit en raison de leurs caractéristiques
propres, soit parce qu’ils constituent une unité fonctionnelle, l’article 27
du code permet de comparer le montant des besoins aux seuils de procédure des
marchés. Le choix entre ces
deux formules ne doit en aucun cas être effectué pour permettre de soustraire
les marchés aux règles de procédure fixées par le code. Il est recommandé aux
acheteurs d’effectuer ce choix lorsqu’ils déterminent la nature et l’étendue
de leurs besoins de services et de fournitures. L’homogénéité des
besoins est une notion qui peut varier d’un acheteur à l’autre, et qu’il lui
appartient d’apprécier en fonction des caractéristiques des activités qui lui
sont propres et de la cohérence de son action. A titre d’exemple, une paire
de ciseaux peut tout aussi bien s’apparenter pour une administration centrale
à des fournitures de bureau, qu’à du matériel chirurgical pour des
établissements hospitaliers. Pour apprécier l’homogénéité de leurs besoins en
fonction des caractéristiques propres de la prestation, les acheteurs peuvent
élaborer une classification propre de leurs achats selon une typologie
cohérente avec leur activité. Lorsqu’il s’agit de
satisfaire un besoin concourant à la réalisation d’un même projet, l’acheteur
peut prendre comme référence l’unité fonctionnelle. Cette notion, qui doit
s’apprécier au cas par cas en fonction des prestations attendues, suppose une
pluralité de services ou de fournitures concourant à un même objet. Dans
cette hypothèse, l’ensemble des prestations nécessaires à l’élaboration d’un
projet, et faisant partie d’un ensemble cohérent, sont prises en compte de
manière globale. Si le montant total de cette évaluation est supérieur aux
seuils de procédures formalisées, l’acheteur devra s’y conformer. Dans le cas
contraire, il pourra recourir aux procédures adaptées. La survenance de
besoins nouveaux, alors même que les besoins ont été évalués de manière
sincère et raisonnable, peut donner lieu, sauf dans le cas où un avenant est
suffisant, à la conclusion d’un nouveau marché. La procédure de passation de
ce nouveau marché sera déterminée en fonction du montant des nouveaux
besoins. Lorsque ces besoins
font l’objet d’un marché dont le montant est apprécié séparément,
l’imprévisibilité, c’est-à-dire le caractère nouveau du besoin, doit être
réelle : elle ne saurait autoriser un fractionnement factice du marché. TROISIÈME
PARTIE La
mise en œuvre de la procédure 8. Comment faire
connaître ses besoins aux candidats potentiels ? 8.1. Pourquoi faut-il
faire de la publicité ? La publicité est un
principe fondamental de la commande publique. La publicité a une double
utilité. Elle doit permettre le libre accès à la commande publique de
l’ensemble des prestataires intéressés ; elle est aussi la garantie
d’une véritable mise en concurrence. On doit considérer
qu’un marché a été passé dans des conditions satisfaisantes au regard de
l’exigence de transparence si les moyens de publicité utilisés ont réellement
permis aux prestataires potentiels d’être informés et ont abouti à une
diversité d’offres suffisante pour garantir une vraie mise en concurrence. Il appartient donc à l’acheteur
de déterminer les modalités de publicité les plus pertinentes au regard de
l’objet et du montant du marché en cause. Toutefois, il est précisé que la
publicité ne signifie pas systématiquement publication, notamment pour les
plus petits marchés. En la matière, le
code laisse une grande marge de manœuvre aux acheteurs ; c’est à ce
stade que leur professionnalisme et leur responsabilisation prennent tout
leur sens. Toutefois, à partir
d’un seuil fixé à 90 000 EUR HT, la publication d’un avis d’appel public
à la concurrence est obligatoire sous réserve des exceptions mentionnées au
point 8.4. En outre, et s’agissant des supports de publicité, l’ensemble des
moyens complémentaires listés au point 8.3 ci-après peut être utilisé. 8.2. Comment faire de la
publicité ? L’efficacité de la
publicité constitue une composante essentielle de la régularité du marché,
les modalités de publicité devront être choisies en conséquence. C’est
pourquoi une attention toute particulière doit être portée au choix des
supports utilisés. Les modalités de
publicité sont précisées à l’article 40 ; il convient donc de s’y
conformer strictement. Les avis émis par
voie de presse ne peuvent, d’une part, contenir plus de renseignements que
ceux contenus dans les avis adressés à l’office des publications officielles
de l’Union européenne, ni, d’autre part, intervenir avant l’envoi à cet
office. 8.2.1. En dessous du seuil
de 4 000 EUR HT. En dessous du seuil
de 4 000 EUR HT, les marchés peuvent être passés sans publicité. En
effet, s’agissant d’achats d’un très faible montant, une publicité peut
devenir un élément d’alourdissement et de dépense inutile. 8.2.2. Entre les seuils de
4 000 EUR HT et de 90 000 EUR HT. La question du bon
niveau de publicité se pose essentiellement pour les achats compris entre
4 000 EUR HT et 90 000 EUR HT puisque, en dessous de 4 000 EUR
HT, aucune mesure de publicité n’est imposée par le code, et qu’au-dessus de
90 000 EUR HT, le code impose des modalités de publicité précisément
définies. Entre 4 000 EUR
HT et 90 000 EUR HT, il convient surtout de garder à l’esprit l’idée de
proportionnalité des mesures de publicité à mettre en œuvre. Il est évident
que plus les montants augmentent, plus il faudra que les mesures de publicité
soient conséquentes. Tout dépend des situations. Le mode de publicité
retenu ne sera pas seulement fonction du montant du marché mais il devra
aussi être adapté à l’objet, à la nature, à la complexité, au degré de
concurrence entre les entreprises concernées et à l’urgence du besoin.
L’important est que la publicité choisie garantisse l’efficacité de l’achat,
c’est-à-dire qu’elle soit à même de susciter la concurrence nécessaire. En outre, pour les achats
de faible montant, la publicité ne se traduit pas nécessairement par une
publication. L’essentiel est d’assurer une mise en concurrence suffisante
entre les prestataires potentiels. L’achat sera regardé
comme effectué dans des conditions satisfaisantes au regard des principes de
la commande publique si les moyens de publicité utilisés permettent aux
prestataires potentiels, sans considération de nationalité ou de frontière,
d’être informés de l’intention d’acheter, manifestée par les collectivités
publiques, et du contenu de l’achat, en vue d’aboutir à une diversité
d’offres suffisante pour garantir une réelle mise en concurrence. Le choix de la bonne
publicité doit également être guidé par l’équilibre économique général de
l’opération et être en rapport avec l’objet et le montant estimé du marché.
Il ne faut pas que l’investissement consacré à la publicité constitue un
élément significatif de surcoût. Ainsi, lorsque la publication d’une annonce
détaillée dans la presse écrite apparaîtra trop coûteuse au regard du montant
de l’achat, il conviendra de trouver d’autres solutions, telles une publicité
par voie d’affichage, sur un support internet, ou
encore la consultation de plusieurs fournisseurs. Concernant
l’affichage, s’il n’est pas toujours adapté à l’organisation d’une mise en
concurrence efficace, il est possible pour les collectivités d’habituer les
fournisseurs au recours à ce support, en les informant dans un premier temps
de son utilisation par le biais d’une publication préalable d’annonces,
notamment dans l’organe d’information de la collectivité et/ou dans la presse
écrite locale. S’agissant du recours
à internet, les acheteurs peuvent utiliser des
profils d’acheteurs : le profil d’acheteur du pouvoir adjudicateur est
le site dématérialisé auquel il a recours pour ses achats. Dans la mesure où
un profil d’acheteur a une forte audience, on peut considérer ce moyen de
publicité comme un moyen unique suffisant dans la mesure où la collectivité
publique a procédé préalablement à une information générale des candidats
potentiels sur son intention de publier ses avis par ce moyen. En revanche, pour des
sites à audience plus réduite, il convient de ne considérer ce mode
d’information que comme un moyen de publicité complémentaire venant appuyer
une publication par voie de presse, même succincte, mais qui renverrait pour
les détails à l’annonce mise en ligne. Pour prouver, si
nécessaire, qu’il a pris toute mesure pour susciter une réelle mise en
concurrence, l’acheteur pourra produire divers justificatifs : envoi des
publicités, documents d’affichage, justificatifs de mise en ligne ou demandes
de présentation de devis. Ne sont retenues
comme pertinentes que les mesures procédant de l’initiative propre du pouvoir
adjudicateur. Les mesures de publicité intervenues « indépendamment de sa
volonté » sont « sans influence sur la régularité des mesures de publicité
auxquelles il a procédé » (7). L’accent est donc mis sur la responsabilité
individuelle qui incombe à chaque pouvoir adjudicateur. (7) Conseil d’Etat, 7e et 2e sous-sections
réunies, 7 octobre 2005, « Région Nord - Pas-de-Calais » n° 278732. 8.2.3. Entre le seuil de
90 000 EUR HT et les seuils communautaires. Les modalités de
publicité sont précisées à l’article 40 ; il convient donc de s’y
conformer strictement. Pour les besoins de
fournitures ou de services d’un montant compris entre 90 000 EUR HT et
135 000 EUR HT pour l’Etat ou 210 000 EUR HT pour les collectivités
territoriales, et pour les marchés de travaux compris entre 90 000 EUR
HT et 5 270 000 EUR HT, le code impose l’obligation de procéder à une
publicité dans les conditions suivantes. Les avis d’appel
public à la concurrence sont obligatoirement publiés soit dans le Bulletin
officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), soit dans un journal
habilité à recevoir des annonces légales (JAL). Le code invite, en outre,
l’acheteur à compléter, si nécessaire, sa publicité obligatoire par une
publicité supplémentaire dans un organe de presse spécialisée. C’est à
l’acheteur d’apprécier, compte tenu de la nature et du montant des travaux,
des fournitures ou des services en cause, la nécessité d’une telle
publication complémentaire. Le montant estimé du marché, sa complexité, ses caractéristiques
techniques sont autant de critères qui devront guider l’acheteur dans le
choix du ou des journaux, en fonction notamment de leur diffusion et de leur
lectorat. Les avis adressés au
BOAMP sont obligatoirement transmis par téléprocédure.
Pour toutes les catégories de marchés, les acheteurs devront pour la
publication de leurs avis, tant au BOAMP, dans un journal d’annonces légales
que dans la presse spécialisée, utiliser les formulaires obligatoires fixés
par arrêté du ministre chargé de l’économie. 8.2.4. Au-dessus des seuils
communautaires. Au-dessus des seuils
de 135 000 EUR HT pour l’Etat ou 210 000 EUR HT pour les
collectivités territoriales pour les marchés de fournitures ou services, et
de 5 270 000 EUR HT pour les marchés de travaux, les avis d’appel public
à la concurrence sont publiés au Bulletin officiel des annonces des marchés
publics (BOAMP) et au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE). Les avis adressés au
JOUE sont établis conformément aux formulaires obligatoires établis par le
règlement communautaire (CE) n° 1564/2005 de Les avis adressés au BOAMP le sont conformément
aux modèles fixés par arrêté du ministre chargé de l’économie et par téléprocédure. Les avis de publicité
nationale ne peuvent contenir plus de renseignements que ceux adressés au
Journal officiel de l’Union européenne (JOUE). L’attention des acheteurs est
appelée sur le fait qu’en cas de transmission papier des avis de publicité au
JOUE leur contenu ne doit pas dépasser 650 mots environ (équivalent d’une
page du JOUE), à défaut de quoi l’Office de publication de l’Union européenne
pourra en refuser la publication. Il est rappelé que,
lorsque le pouvoir adjudicateur établit un avis d’appel public à la
concurrence communautaire, il est tenu de faire référence au numéro de
nomenclature du règlement n° 2195/02/CE relatif au vocabulaire commun pour les
marchés publics, dit CPV pour Common Procurement Vocabulary (8).
L’utilisation de cette nomenclature garantit la transparence de l’information
et l’ouverture des marchés publics européens en traduisant l’objet du marché
par des codes communs qui permettent de lever les barrières linguistiques. (8) Depuis le 7
janvier 2004, date d’entrée en vigueur du règlement n° 2151/03/CE modifiant
le règlement n° 2195/02/CE, la référence au CPV est obligatoire pour les
marchés d’ampleur européenne. Les nomenclatures antérieures (« CPA » pour les
fournitures, « NACE Rév. 1 » pour les travaux et «
CPC provisoire » pour les services) ne sont plus applicables qu’en cas de
divergence d’interprétation avec le CPV. Les nomenclatures sont disponibles
sur le site internet : http://www.simap.eu.int
8.3. La publicité
complémentaire Dans tous les cas,
pour satisfaire à l’obligation d’une publicité efficace, le pouvoir
adjudicateur peut utiliser, si cela lui apparaît nécessaire, pour l’ensemble
de ses marchés, des supports de publicité supplémentaires tels qu’une
publication dans la presse spécialisée, l’affichage ou l’internet.
Dans la pratique, la
publicité complémentaire permet à l’acheteur public de recevoir des
candidatures ou des offres qu’il n’aurait pas, sans elle, forcément obtenues.
Ainsi, pour des marchés d’un montant élevé, où le surcoût d’une publication
complémentaire dans un organe de presse n’est pas significatif par rapport au
montant du marché, il peut être opportun de chercher à stimuler au maximum la
concurrence par des publications complémentaires. Il en va, sans que ce soit
une obligation juridique, de l’intérêt économique de l’acheteur. La presse
spécialisée : De nombreux domaines économiques
sont couverts par des revues spécialisées qui sont lues par les entreprises
du secteur (cf. bâtiments et travaux publics ; informatique ;
équipements, etc.). La publication d’un avis dans cette presse constitue, en
complément des publicités obligatoires, un support très utile pour toucher un
lectorat plus ciblé. L’affichage : L’acheteur peut
utilement procéder à l’affichage de ses projets de marchés sur les supports
réservés à cet effet. Ce mode d’information supplémentaire est bien adapté
aux petites et moyennes collectivités territoriales. L’internet :
Dans le même esprit,
les informations publiées peuvent être reprises sur le profil d’acheteur du
pouvoir adjudicateur (le site internet de
l’acheteur public ou tout autre portail adapté). Ce type de support est
appelé, compte tenu du développement des nouvelles technologies de
l’information, à être de plus en plus consulté par les candidats à l’achat
public. 8.4. Quelques exceptions
très limitées : articles 28 (quatrième alinéa) et 35-II Le titre Ier du code
des marchés publics pose les principes fondamentaux de liberté d’accès à la
commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence
des procédures qui s’appliquent à tous les marchés. Ces principes trouvent
leur application dans les obligations de publicité et de mise en concurrence
fixées par le code. Dans certains cas
expressément définis, le code ne prévoit pas d’obligation de publier un avis
d’appel public à la concurrence ni de procéder à une mise en concurrence.
C’est alors la nature du marché qui est prise en compte et non pas son seuil.
C’est le cas des marchés pouvant être négociés sans publicité préalable ni
mise en concurrence énumérés à l’article 35-II et des marchés dont le montant
est inférieur à 4 000 EUR HT. Dans un souci de
préservation des deniers publics, il est toutefois recommandé aux acheteurs
publics, lorsque l’environnement économique et concurrentiel le permet, de
procéder à une publicité pour permettre une mise en concurrence efficace. 9. Comment procéder à
la mise en concurrence ? 9.1. Pourquoi faut-il
faire une mise en concurrence ? Le fait de procéder à
une mise en concurrence est nécessaire en ce qu’il permet de respecter les
principes fondamentaux définis à l’article 1er que sont la liberté d’accès à
la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la
transparence des procédures. De surcroît, faire jouer la concurrence dans
l’acte d’achat public répond d’abord à un objectif d’efficacité économique.
En effet, la mise en concurrence est nécessaire avant tout pour susciter une
diversité des offres. Elle permet d’accroître les chances d’obtenir l’offre
économiquement la plus avantageuse et de garantir un bon usage des deniers
publics. 9.2. Un principe fondamental
Au-dessus des seuils
de procédure formalisée, l’acheteur public est tenu de mettre en œuvre, outre
les règles de publicité, le principe de mise en concurrence prévu par le
code. Ces seuils sont fixés
à l’article 26 : - pour les marchés de
fournitures et de services, à 135 000 HT pour l’Etat et 210 000 HT
pour les collectivités territoriales ; - pour les marchés de
travaux, à 210 000 HT, que ce soit pour l’Etat ou pour les collectivités
territoriales. Le code désigne les
marchés conclus en dessous de ces seuils comme des marchés passés selon une
procédure adaptée. Ces marchés sont les marchés sans formalités préalables
mentionnés dans le code général des collectivités territoriales. Ils ne sont
donc pas soumis à l’obligation de transmission au préfet pour contrôle de
légalité, compte tenu de leur qualification de marchés passés sans formalités
préalables. Pour les marchés
passés selon une procédure adaptée, les pouvoirs adjudicateurs doivent
définir eux-mêmes des règles de mise en concurrence proportionnées à l’objet
et au montant du marché. 9.3. Comment réaliser une
mise en concurrence effective ? Le code impose de
procéder à une mise en concurrence pour tous les marchés, sous réserve des
exceptions exposées ci-après. Entre le seuil de
4 000 HT et les seuils de procédure formalisée, elle relève de la
responsabilité de l’acheteur et doit être adaptée en fonction du marché
envisagé. Sous le seuil de 4 000 HT, le code dispense les acheteurs de
mise en concurrence, ce qui signifie qu’aucune procédure formalisée de
comparaison des offres n’est nécessaire. Ces petits achats doivent néanmoins
respecter les principes fondamentaux d’égalité et de transparence qui
régissent la commande publique. Le respect de ces principes s’apprécie à travers
le comportement de l’acheteur public. Au-dessus des seuils
de procédure définis à l’article 26, cette mise en concurrence est formalisée
et précisée par le code. Il convient
d’insister sur la nécessité de respecter l’ensemble des délais de procédure
prescrits par le code. Pour tous les marchés, ces délais sont toujours des
délais minima que l’acheteur a la faculté d’augmenter, d’une part, pour une
plus grande sécurité juridique et, d’autre part, pour permettre aux candidats
potentiels de présenter une offre. L’emploi par l’acheteur de moyens
électroniques lui offre toutefois la faculté dans certains cas de réduire les
délais de présentation des candidatures et des offres. Pour mémoire, les
délais de réception des offres doivent être allongés en cas de visite sur les
lieux d’exécution du marché ou de consultation sur place de documents
complémentaires. Pour les marchés
passés selon une procédure adaptée pour lesquels le code n’impose rien,
l’acheteur veillera à laisser un délai suffisant pour permettre à la
concurrence de jouer. Une publicité adaptée qui fixerait un délai de
réception des offres trop court pourrait être considérée comme insuffisante
au regard des principes de transparence et d’égalité de traitement. Les acheteurs peuvent
bénéficier d’une réduction des délais soit en cas d’urgence ne résultant pas
du fait de la personne publique, soit en cas de publication d’un avis de préinformation. La méconnaissance de
ces règles est susceptible d’entraîner la nullité du marché public. 9.3.1. En dessous des
seuils de procédure formalisée. Lorsque les seuils
fixés à l’article 26 du code ne sont pas atteints, les marchés peuvent être
passés selon une procédure adaptée. A l’exception des
marchés inférieurs à 4 000 HT pour lesquels aucune mise en concurrence
n’est obligatoire, le fait que certains marchés puissent être passés selon
une procédure adaptée veut dire qu’ils ne sont soumis à aucune des procédures
formalisées définies par le code mais ne signifie pas pour autant qu’ils sont
passés de gré à gré. L’acheteur est tenu
au respect des principes fixés à l’article 1er que sont la liberté d’accès à
la commande, l’égalité de traitement, la transparence pour déterminer la
procédure à mettre en œuvre. Il lui appartient de fixer lui-même un contenu
de procédure permettant de constater que l’achat a été réalisé dans des
conditions satisfaisantes de transparence, compte tenu de son montant et de
la nature des prestations en cause. Le premier principe à
garder à l’esprit est que la liberté de définir la procédure de son choix ne
signifie pas que l’on ne risque pas à un moment ou à un autre, notamment
devant le juge, de devoir justifier les raisons des choix qui ont été faits.
La spécificité de la procédure adaptée tient justement au fait que l’on ne
peut se retrancher derrière le simple respect d’une procédure, mais qu’il
convient au contraire d’être en mesure de justifier ses choix. A chaque étape
de la procédure, à chaque choix effectué, il convient de se poser la
question : comment pourrai-je justifier le choix en cas de
contestation ? Le deuxième principe
découle du premier : pour pouvoir justifier des choix, il convient de
conserver tout document permettant de démontrer que les choix faits
correspondent à ce qui paraît le plus rationnel. C’est le principe de traçabilité et de transparence. Il est recommandé aux
acheteurs publics de conserver l’historique des différentes étapes suivies
pour procéder au choix du titulaire et d’être en mesure de le communiquer. Bien évidemment la justification
des choix opérés sera d’autant plus aisée qu’aura été respecté tout au long
de la procédure un strict principe d’égalité de traitement entre les
candidats, aussi bien dans les délais, dans l’information communiquée, dans
l’expression des besoins, dans la communication des modifications éventuelles
des besoins, dans les relations entretenues entre chacun des candidats, dans
les critères de choix... Enfin, il convient de
ne pas oublier que c’est la qualité de l’information préalable, de la diffusion
ou communication de cette information, bref, de la publicité des besoins qui
fera la majeure partie des conditions de concurrence. Armée de ces
principes, la procédure adaptée offre de nombreuses possibilités. Elle
n’interdit nullement la négociation. La négociation constitue en effet un
élément décisif de la qualité de l’achat public, d’autant plus qu’elle sera
accomplie en toute transparence. Le critère du prix constitue souvent une
justification aisée des choix. Cependant, il n’est jamais interdit d’utiliser
d’autres critères. De nombreux autres critères peuvent effectivement paraître
justifiés : le délai de livraison, la garantie, la qualité technique...
Dans ces cas, il n’est jamais interdit d’utiliser d’autres critères à
condition d’être en mesure de les justifier. Les acheteurs peuvent
d’ores et déjà, dans un souci de rapidité et d’efficacité économique,
favoriser les échanges d’informations par voie électronique. Ils peuvent ainsi par
voie électronique, dans des conditions qu’ils déterminent, mettre à
disposition des prestataires les documents de la consultation et organiser la
réception des candidatures et des offres par la même voie. S’agissant des
modalités de notification des marchés passés selon une procédure adaptée, là
aussi s’applique le principe de proportionnalité. Ce sont des règles de
bon sens qui doivent s’imposer. La mise en application de ces principes
appartient à l’acheteur. Il est évident que plus les montants sont élevés,
plus l’exigence de respect de ces principes est importante et plus les
procédures doivent être formalisées. 9.3.2. Au-dessus des seuils
de procédure formalisée. Les marchés dont le
montant atteint les seuils fixés à l’article 26 du code sont des marchés formalisés.
L’acheteur public doit s’en tenir à l’application scrupuleuse des règles
fixées par le code. 9.3.2.1. Les marchés de fournitures et de services. Lorsque les seuils
des marchés de fournitures et de services atteignent 135 000 HT pour
l’Etat et 210 000 HT pour les collectivités territoriales, ces marchés
sont en principe passés sur appel d’offres. Cependant, si les
conditions sont réunies, il est possible de recourir au marché négocié (art.
35), à la procédure définie par l’article 30 ou à la procédure de dialogue
compétitif (art. 36). Le code prévoit en outre la possibilité de recourir à
des procédures spécifiques telles que la procédure de conception-réalisation
(art. 37), la procédure du concours (art. 38), la procédure des marchés de définition
(art. 73) ou encore les procédures particulières prévues aux articles 68
(Opérations de communication), 71 (Décoration des constructions publiques) et
74 (Maîtrise d’œuvre). 9.3.2.2. Les marchés de travaux. Les marchés de
travaux sont passés selon une procédure formalisée lorsqu’ils atteignent le
seuil de 210 000 HT, que ce soit pour l’Etat ou les collectivités
territoriales. Pour les marchés de
travaux dont le montant est compris entre 210 000 HT et 5 270 000
HT, le libre choix est laissé à l’acheteur public entre les trois grandes
catégories de procédures formalisées. Il pourra ainsi librement opter : - soit
pour un appel d’offres, avec des délais réduits de réception des candidatures
et des offres (art. 57, 60 et 62) ; - soit
pour une procédure négociée, étant précisé que la commission d’appel d’offres
intervient dans la procédure pour attribuer le marché lorsqu’il s’agit des
collectivités territoriales et pour donner son avis avant l’attribution pour
les marchés de l’Etat ; - soit
pour la procédure de dialogue compétitif (point 11.1.3). En revanche, une fois
la procédure choisie, l’acheteur devra mettre en œuvre les règles fixées par
le code pour les modalités de son déroulement. Pour les marchés de travaux
dont le montant est supérieur à 5 270 000 HT, les marchés sont passés
obligatoirement selon la procédure de l’appel d’offres, sauf à remplir les
conditions de recours à la procédure négociée, du dialogue compétitif ou de
la conception-réalisation. 9.4. Le cas particulier
des accords-cadres et des marchés de services de l’article 30 Afin de prendre en
compte la spécificité des marchés relevant de l’article 30, les pouvoirs
adjudicateurs sont autorisés à recourir à la procédure adaptée, quel que soit
le montant du besoin à satisfaire, à l’exception toutefois des marchés
inférieurs à 4 000 HT pour lesquels aucune mise en concurrence et
publicité ne sont obligatoires. Aucune obligation de
conclure un appel d’offres ou une autre des procédures formalisées prévues
par le code des marchés publics n’est donc imposée pour ce type de marchés. En revanche, ces
marchés de services sont obligatoirement soumis pour leur passation au
respect des spécifications techniques et à l’envoi d’un avis d’attribution
au-dessus du seuil de 210 000 HT. En conséquence, les
modalités de publicité et de mise en concurrence seront déterminées par le
pouvoir adjudicateur en fonction de l’objet et des caractéristiques du
marché. Cette procédure
permet d’offrir une grande liberté d’organisation aux acheteurs publics tout
en constituant une réponse à l’obligation de prévoir des modalités de
publicité et de mise en concurrence adéquates et conformes aux principes
posés par l’article 1er du code des marchés publics. Par ailleurs, la
jurisprudence a admis que certaines prestations relevant de l’article 30
puissent être acquises sans publicité préalable et même, éventuellement, sans
mise en concurrence, en raison de leur objet ou de situations répondant à des
motifs d’intérêt général (9). (9) Conseil d’Etat,
section du contentieux, 7e et 2e sous-sections réunies, n°s
264712, 265248, 265281, 265343, 23 février 2005, Association pour la
transparence et la moralité des marchés publics (ATMMP) et autres : « si
certains marchés publics de service ayant pour objet des prestations ne
figurant pas à l’article 29 du même code peuvent être passés sans publicité
préalable et même, éventuellement, sans mise en concurrence, en raison de
leur objet ou de situations répondant à des motifs d’intérêt général, il ne
saurait en résulter que tous ces marchés puissent être conclus sans respecter
les principes rappelés par l’article 1er du code. » Enfin, les marchés
ayant pour objet la représentation d’une personne publique en vue du
règlement d’un litige, soumis aux mêmes dispositions que les marchés relatifs
aux autres prestations de services relevant de l’article 30, sont en revanche
dispensés de l’application du titre IV du code relatif à l’exécution des
marchés. L’appartenance du
marché à l’une ou l’autre des catégories mentionnées aux articles 29 et 30 se
vérifie par référence aux catégories de services énumérées en annexe de la
directive 2004/18/CE. Cette annexe renvoie à la nomenclature CPV (Common Procurement Vocabulary) qui prévoit un système de classification
unique pour tous les marchés publics. Ces marchés de
services, qui entrent dans le champ d’application de l’article 30, ressortent
de domaines aussi variés que les services d’éducation, de qualification et
d’insertion professionnelles, les services récréatifs, culturels et sportifs,
les services sociaux et sanitaires et ou encore les services juridiques. 9.5. Quelques exceptions
très limitées : les cas où le code n’impose pas de mise en concurrence
(articles 28, quatrième alinéa, et 35-II) Certains marchés
peuvent, en raison de la passation après mise en concurrence du marché
initial, être négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence,
conformément aux dispositions de l’article 35-II (cf. point 11.1.2). En
outre, pour les marchés dont le montant est inférieur à 4 000 HT, le
code ne prévoit pas d’obligation de procéder à une mise en concurrence. 10. Comment sélectionner
les candidats ? 10.1. Que doit contenir un
dossier de candidature ? Afin d’alléger la
composition des dossiers de candidature, certaines attestations n’ont plus à
être produites par tous les candidats lors du démarrage de la procédure, mais
uniquement par le seul candidat dont l’offre est retenue, préalablement à la
signature du marché. Il s’agit en particulier des attestations ou certificats
prouvant que le candidat est en règle au regard de ses obligations fiscales
et sociales. Par contre, le marché
ne pourra être attribué que si le candidat retenu fournit les attestations et
certificats exigés. Pour les entreprises
nouvellement créées, celles-ci peuvent produire une copie certifiée du
récépissé de dépôt du centre de formalités des entreprises. Pour avoir accès à la
commande publique, le candidat ne doit pas être dans une des situations
l’interdisant de soumissionner à un marché public (art. 43 du code). Aux interdictions de
concourir prévues par le code des marchés publics du 7 janvier 2004 (10),
s’ajoutent de nouvelles interdictions prévues par, d’une part, l’article 29
(2°) de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et
des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées et,
d’autre part, les articles 8 (11) et 38 (12) de l’ordonnance n° 2005-649 du 6
juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou
privées non soumises au code des marchés publics (cf. fiches annexées au
présent manuel). (10) Obligations fiscales et
sociales ; liquidation judiciaire ; faillite personnelle ;
interdictions de concourir ; infraction au droit du travail. (11) Article 8 de
l’ordonnance n° 2005-649 : « Ne peuvent soumissionner à un marché passé
par un pouvoir adjudicateur défini à l’article 3 ou par une entité
adjudicatrice définie à l’article 4 : 1° Les personnes qui ont fait
l’objet, depuis moins de cinq ans, d’une condamnation définitive pour l’une
des infractions prévues par les articles 222-38, 222-40, 313-1 à 313-3, 314-1
à 314-3, 324-1 à 324-6, 421-2-1, par le deuxième alinéa de l’article 421-5,
par l’article 433-1, par le deuxième alinéa de l’article 434-9, par les
articles 435-2, 441-1 à 441-7, par les premier et deuxième alinéas de
l’article 441-8, par l’article 441-9 et par l’article 450-1 du code pénal,
ainsi que par le deuxième alinéa de l’article L. 152-6 du code du travail et
par l’article 1741 du code général des impôts ; 2° Les personnes qui ont
fait l’objet, depuis moins de cinq ans, d’une condamnation inscrite au
bulletin n° 2 du casier judiciaire pour les infractions mentionnées aux
articles L. 324- (12) Article 38 de
l’ordonnance n° 2005-649 : « Les interdictions de soumissionner
énumérées à l’article 8 et qui ne figurent pas dans le code des marchés
publics sont applicables aux personnes soumissionnant à des marchés relevant
du code des marchés publics. » L’article 29 (2°) de
la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des
chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées
introduit une nouvelle interdiction à candidater
qui s’impose aux prestataires ne respectant pas l’obligation d’emploi de
travailleurs handicapés prévue à l’article L. 323-1 du code du travail. Les
candidats à un marché public doivent produire une attestation sur l’honneur,
dûment datée et signée afin d’établir leur situation au regard de cette
interdiction de soumissionner. 10.2. Quelles sont les
modalités de sélection des candidats et les documents et renseignements à
fournir ? 10.2.1. L’entreprise
a-t-elle les capacités nécessaires à l’exécution du marché ? Le pouvoir adjudicateur
doit être à même de vérifier la capacité de l’entreprise face aux obligations
nées du marché si elle devait l’obtenir, soit être à même d’apprécier les
capacités et garanties du candidat à exécuter le marché au regard des
documents et renseignements fournis par lui. La liste de ces documents et
renseignements est renvoyée à un arrêté du ministre chargé de l’économie. Le pouvoir
adjudicateur ne peut exiger que des renseignements qui ont un lien avec
l’objet du marché, permettant d’évaluer leurs expériences, leurs capacités
professionnelles, techniques et financières ainsi que des documents relatifs
aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager. 10.2.2. Quels sont les
critères de sélection des candidatures ? La typologie des
critères de sélection permet toujours de distinguer les garanties techniques,
financières et professionnelles. Il ne peut être exigé
que des niveaux minimaux de garanties et de capacités, qui sont liés et
proportionnés à l’objet du marché. Des garanties et capacités insuffisantes
entraînent l’élimination du candidat. Les capacités
techniques renvoient aux moyens matériels et humains et sont appréciées
quantitativement et qualitativement. De nouveaux documents peuvent être
demandés, tels les certificats ou certifications ayant pour objet de prouver
des livraisons ou prestations de services à, respectivement, un pouvoir
adjudicateur ou un acheteur privé, les certificats de bonne exécution pour
les travaux, une description de l’équipement technique, des mesures employées
en matière de fournitures et de services. Les capacités
financières, qui ne peuvent revêtir qu’un caractère général, tendent à
déterminer si les moyens financiers du candidat suffisent pour mener à bien
le marché. Désormais, pour faciliter la preuve de la crédibilité financière
du candidat, outre le chiffre d’affaires, le candidat peut se voir réclamer
une déclaration appropriée de banques ou preuve d’une assurance pour les
risques professionnels et des bilans ou extraits de bilans des opérateurs
économiques pour lesquels la publication des bilans est obligatoire en vertu
de la loi. Les capacités
professionnelles permettent de vérifier si le candidat possède les
qualifications requises, soit « la preuve d’un certain niveau de compétences
professionnelles ». La preuve de la capacité du candidat peut être apportée
par tout moyen, notamment par des justifications particulières, sous réserve
qu’elles ne présentent pas de risque pour la libre concurrence. Parmi ces
justifications particulières figurent toujours les certificats de
qualifications professionnelles (identifications ou certificats délivrés par
des organismes professionnels) et les certificats de qualité (certificat
attribué par un organisme certificateur ou attestant de l’existence d’un manuel
de qualité et de procédures (13). (13) Norme de la série NF-EN-ISO 9001,
9002, 9003. Le pouvoir
adjudicateur doit accepter tout moyen de preuve équivalent ainsi que les
certificats équivalents d’organismes établis dans d’autres Etats membres (art.
45-II du CMP) ou « tout autre document considéré comme équivalent » (art.
45-III du CMP). Le pouvoir adjudicateur précise comment il les apprécie. S’agissant des
références demandées, elles doivent être en rapport et proportionnées avec
l’objet du marché : le candidat choisit celles qui lui semblent les plus
appropriées. L’acheteur en vérifie la réalité en respectant le secret des
affaires. Mais, désormais, « l’absence de références relatives à l’exécution
de précédents marchés de même nature ne peut justifier l’élimination d’un
candidat », ce qui tend notamment à favoriser l’accès des PME à la commande
publique. Lorsque le pouvoir
adjudicateur décide de limiter le nombre de candidats admis à présenter une
offre, il doit procéder à une sélection. Les critères de sélection des
candidatures peuvent être identiques aux niveaux de capacités exigés des
candidats, sans qu’il soit toutefois nécessaire de reprendre tous les
éléments de capacités des candidats. 10.2.3. Comment favoriser
l’accès des PME à la commande publique au niveau de la sélection des
candidatures ? En premier lieu,
l’insuffisance ou l’absence de références n’est plus un motif suffisant pour
écarter un candidat. Ce dispositif vise à favoriser l’accès de nouvelles
petites et moyennes entreprises dans la sphère de la commande publique.
L’acheteur doit déterminer, au regard de l’ensemble des autres éléments, si
l’entreprise a ou non la capacité d’exécuter le marché. Parmi les autres
éléments peuvent notamment figurer les références d’une autre entreprise
(toute entreprise pouvant se prévaloir des références et des moyens d’une
autre entreprise). Les acheteurs publics
pourront utilement s’appuyer sur les qualifications professionnelles des candidats
qui ne disposent que de peu de référence en matière de commande publique. En effet, en deuxième
lieu, une PME peut s’allier avec d’autres candidats qui complètent ses
capacités techniques, financières et professionnelles et ses références. Elle
peut en effet s’appuyer sur les moyens d’une entreprise tierce si, par
exemple, elle fait partie du même groupe de société, si elle a un accord de
sous-traitance ou si elle appartient au même groupement. Les liens juridiques
entre les sociétés sont désormais pris en compte pour permettre à une société
d’invoquer les capacités d’autres entreprises soit en cas de sous-traitance,
soit en cas de cotraitance lorsqu’elle associe sa
candidature à celles d’autres entreprises en créant un « groupement momentané
d’entreprises » (art. 45-III et 51 du CMP). Elle fait alors état des moyens
extérieurs. [ 10.3. Que se passe-t-il si
le dossier du candidat est incomplet ? Au stade de la
sélection des candidatures, les acheteurs peuvent demander aux candidats de
régulariser le contenu de la première enveloppe en cas d’oubli ou de
production incomplète d’une pièce réclamée dans le dossier de candidature et
ainsi rester dans la compétition. Le code n’impose pas au pouvoir
adjudicateur de demander aux soumissionnaires les pièces manquantes, mais
s’il procède à cette demande, c’est au bénéfice de tous les candidats. 10.4. Quels sont les
documents à produire par le candidat auquel il est envisagé d’attribuer le
marché ? Pour prouver qu’il a
bien satisfait à ses obligations fiscales et sociales, le candidat retenu au
terme de la procédure de sélection est tenu de produire des copies des
attestations et certificats délivrés par les administrations compétentes
exigés par l’arrêté du ministre chargé de l’économie (ou une copie de l’état
annuel des certificats reçus : DC 7), dans le délai fixé par le pouvoir
adjudicateur, faute de quoi le marché ne lui est pas notifié. Dès lors que le
montant du contrat est égal ou supérieur à 3 000 euros, le candidat
retenu doit en outre fournir les pièces mentionnées à l’article R. 324-4 du
code du travail (cf. travail dissimulé) s’il est établi en France ou bien
celles de l’article R. 324-7 s’il est établi à l’étranger. Ce nouveau dispositif
a été introduit dans le code du travail par l’article 71 de la loi n°
2004-810 du 13 août 2004 relative à l’assurance maladie (modifiant l’article
L. 324-14 du code du travail) et par le décret n° 2005-1334 du 27 octobre
2005 relatif au travail dissimulé (modifiant les articles R. 324-4 et R.
324-7 du code du travail). Désormais, le donneur d’ordre est tenu d’exercer,
outre un contrôle préalable avant la passation de toute commande, un contrôle,
tous les six mois jusqu’à l’exécution du contrat, du respect par le
cocontractant de l’administration de ses obligations de déclaration auprès
des organismes de protection sociale et de l’administration fiscale. 10.5. Comment
dématérialiser les marchés publics formalisés ? La «
dématérialisation des marchés publics formalisés » se traduit par
l’utilisation de la voie électronique pour les échanges qui interviennent
dans le processus d’achat public et qui entrent dans le champ d’application
de l’article 56 du code des marchés publics. 10.5.1. Lors d’une
transmission par voie électronique, faut-il signer électroniquement,
comment ? En vertu de l’article
48 du code des marchés publics, un candidat peut transmettre son offre par
voie électronique, c’est-à-dire via le réseau internet,
sous réserve que l’acte d’engagement soit signé électroniquement par une
personne habilitée. Il convient de ne pas confondre la transmission par voie
électronique avec la transmission d’un support électronique (CD-Rom...) par voie postale, cette dernière étant
assimilée à une transmission sur support papier. Pour signer
électroniquement, sont nécessaires un certificat de signature électronique et
un logiciel de signature. Toutefois, l’intéressé n’a pas besoin de disposer
d’un logiciel de signature s’il utilise un portail offrant cette
fonctionnalité. 10.5.2. Qu’est-ce qu’un
certificat de signature électronique et comment en obtenir un ? Un certificat de signature
électronique est un document sous forme électronique qui a pour but
d’authentifier l’identité de la personne signataire (carte d’identité),
l’intégrité des documents échangés (protection contre toute altération) et
l’assurance de non-répudiation (impossibilité de
renier sa signature). Parmi l’ensemble des
catégories de certificats de signature électronique commercialisées par des
sociétés spécialisées appelées « prestataires de services de certification
électronique », le ministre chargé de la réforme de l’Etat référence celles
qui respectent un référentiel intersectoriel de sécurité en répondant à des
exigences techniques minimales. La liste des catégories de certificats de
signature électronique ainsi référencées est publiée sur le site internet du ministre chargé de la réforme de l’Etat à
l’adresse suivante : « http://www.entreprises.minefi.gouv.fr/certificats/
». Cette liste est évolutive, elle est en effet actualisée au fur et à mesure
des référencements. Tout prestataire de
services de certification électronique peut faire reconnaître, par le
ministre chargé de la réforme de l’Etat, la conformité de sa catégorie de
certificats de signature électronique au référentiel intersectoriel de
sécurité. A cette fin, il lui en demande l’inscription sur la liste des
catégories de certificats précitée. Conformément aux
dispositions de l’arrêté d’application de l’article 48 du code des marchés
publics, pour signer électroniquement sa candidature et son acte
d’engagement, l’entreprise choisit librement une catégorie de certificats de
signature électronique ainsi référencée. Le certificat est nominatif, il est
délivré aux personnes habilitées pour engager la personne morale. Cet arrêté simplifie
le dispositif de signature dans la mesure où il garantit aux entreprises que
toutes les catégories de certificats de signature électronique référencées
sont acceptées par tous les pouvoirs adjudicateurs (Etat, collectivités
territoriales, établissements publics). Par ailleurs, de tels certificats
peuvent également être utilisés pour d’autres téléservices
(TéléTV @, téléc@rte
grise, déclarations sociales...). 10.5.3. Qu’est-ce qu’une
copie de sauvegarde et quel rôle a-t-elle ? Un nouveau dispositif
tendant à faciliter la dématérialisation des procédures de la passation des
marchés publics est la copie de sauvegarde. La copie de
sauvegarde est une copie des dossiers des candidatures et des offres destinée
à se substituer, en cas d’anomalie, aux dossiers des candidatures et des
offres transmises par voie électronique au pouvoir adjudicateur. Cette notion
de copie de sauvegarde est donc différente de celle d’archivage des données. Parallèlement à
l’envoi électronique, les opérateurs économiques peuvent ainsi faire parvenir
au pouvoir adjudicateur une copie de sauvegarde sur support physique
électronique (CD-Rom, DVD-Rom,
clé USB...) ou bien sur support papier. Cette copie est transmise sous pli
scellé et comporte obligatoirement la mention : « copie de sauvegarde ».
Les documents figurant sur ce support doivent être revêtus de la signature
électronique (pour les documents dont la signature est obligatoire). Cette
copie de sauvegarde pourra, par exemple, être ouverte en cas de défaillance
du système informatique (qui supporte la dématérialisation) ou lorsqu’un
programme informatique malveillant (virus) est détecté dans le document
électronique transmis par l’opérateur économique. 10.5.4. Qu’en est-il des
marchés passés selon la procédure adaptée (MAPA) ? Les marchés passés
selon la procédure adaptée (MAPA) ne sont pas soumis au régime de l’article
56 du code des marchés publics. Toutefois, le pouvoir adjudicateur peut opter
pour leur dématérialisation et doit donc assurer la confidentialité et la
sécurité des transactions sur un réseau informatique accessible de façon non
discriminatoire. Il appartient ainsi au pouvoir adjudicateur de déterminer
les conditions et les modalités les plus appropriées pour dématérialiser tout
ou partie des étapes de la vie d’un marché, en s’inspirant, le cas échéant,
des règles fixées par l’article 56 du code des marchés publics et son arrêté
d’application. 10.5.5. La dématérialisation
des marchés publics est-elle mesurée ? Dans le cadre des renseignements
transmis par le pouvoir adjudicateur au titre du recensement des marchés
publics, des informations seront collectées concernant la dématérialisation
des marchés publics. Ces statistiques permettront aux acheteurs publics
d’apprécier le développement de la dématérialisation et de se situer en la
matière par rapport aux autres acheteurs. 10.5.6. Où trouver plus de
renseignements sur la dématérialisation des marchés publics ? Les acteurs de la
commande publique peuvent trouver toutes les informations utiles dans le
vade-mecum juridique de la dématérialisation des marchés publics
téléchargeable sur le site http://www.minefi.gouv.fr/ dans la rubrique «
marchés publics ». 11. Quand peut-on
négocier ? Chaque fois qu’il est
autorisé par le code, le recours au dialogue et à la négociation, après
publicité et mise en concurrence, peut être utilement envisagé. Il permet en
effet d’obtenir un meilleur achat dans le respect des règles de transparence.
11.1. Dans quelles
hypothèses peut-on négocier ? 11.1.1. En dessous des
seuils des marchés formalisés. Lorsque leur montant
est inférieur aux seuils fixés à l’article 26, les marchés peuvent être
passés selon une procédure de mise en concurrence adaptée par le pouvoir
adjudicateur en fonction de la nature et de l’étendue des besoins. Le recours
à la négociation avec plusieurs fournisseurs potentiels est possible pour
tous ces marchés, sans aucune condition ni de circonstance ni de montant du
marché. 11.1.2. Au-dessus des seuils
des marchés formalisés. 11.1.2.1. Les catégories de
marchés négociés. Au-dessus des seuils
communautaires, l’appel d’offres est la procédure de droit commun en matière
de commande publique. Il ne peut donc être recouru au marché négocié que dans
un certain nombre de cas limitativement énumérés par le code des marchés
publics. Il existe deux
catégories de marchés négociés et des cas limités prévus à l’article
74 : a) Les marchés négociés
passés après publicité préalable et mise en concurrence (art. 35-I) : Il est notamment
possible de passer selon cette procédure des marchés pour lesquels il n’a été
proposé que des offres irrégulières ou inacceptables. Les conditions initiales
du marché ne doivent toutefois pas être substantiellement modifiées. Une offre irrégulière
est une offre qui répond aux besoins du pouvoir adjudicateur mais qui est
incomplète ou qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents
de la consultation (ex. : lorsqu’un pouvoir adjudicateur n’a pas indiqué
dans les documents de la consultation qu’il souhaitait des variantes, si un
candidat en présente une, son offre est irrégulière). Une offre
inacceptable est une offre qui répond aux besoins du pouvoir adjudicateur
mais qui n’est pas conforme à une exigence fixée par la législation ou la
réglementation nationale. Il peut donc s’agir de règles relatives à la
sous-traitance, à la fiscalité, à la protection de l’environnement, aux dispositions
de protection et aux conditions de travail, ou au déroulement de la procédure
de passation (ex. : la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l’égalité
des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes
handicapées et son décret d’application n° 2006-555 du 17 mai 2006 relatif à
l’accessibilité des établissements recevant du public, des installations
ouvertes au public et des bâtiments d’habitation et modifiant le code de la
construction et de l’habitation imposent notamment que les bâtiments
d’habitation collectifs et leurs abords soient construits et aménagés de
façon à être accessibles aux personnes handicapées. Dés lors, une offre qui
ne répondrait pas à ces exigences doit être considérée comme inacceptable). b) Les marchés négociés
passés sans publicité préalable et sans mise en concurrence (art.
35-II) : On peut notamment
passer selon cette procédure des marchés pour lesquels seules des offres
inappropriées ont été déposées. La notion d’offre
inappropriée regroupe les cas où l’offre ne correspond pas aux besoins du
pouvoir adjudicateur indiqués dans les documents de
la consultation. Dans ce cas, la présentation d’une telle offre est
assimilable à l’absence d’offres, c’est pourquoi le recours à la procédure négociée
sans mise en concurrence est possible dès lors que l’acheteur ne change pas
l’objet de son marché. A titre d’exemple, on
peut citer un marché pour lequel le pouvoir adjudicateur achète des
ordinateurs de bureau et reçoit des offres concernant des ordinateurs
portables ou un marché pour lequel le pouvoir adjudicateur a besoin d’avions
de transport légers de petite capacité et reçoit des offres concernant des
avions de transport de grande capacité. Les marchés conclus
pour faire face à des situations d’urgence impérieuse peuvent aussi
bénéficier de la procédure de marchés négociés sans publicité préalable ni
mise en concurrence. Lorsqu’un marché de
maîtrise d’œuvre remplit les conditions de recours à la procédure négociée,
l’article 74 aménage une procédure négociée spécifique adaptée à la maîtrise
d’œuvre. 11.1.2.2. Quel est le rôle de la commission d’appel
d’offres dans la procédure négociée ? La commission d’appel
d’offres n’intervient pas au stade du lancement de la procédure négociée. En revanche, elle
intervient obligatoirement en fin de procédure, sauf dispositions spécifiques
de l’article 74 : - pour les
collectivités territoriales, c’est la commission d’appel d’offres qui
attribue le marché au vu d’une proposition de classement des offres réalisé
par le pouvoir adjudicateur ; - pour l’Etat et pour
les établissements publics de santé et les établissements publics sociaux ou
médico-sociaux, le marché est attribué après avis de la commission d’appel
d’offres. En cas d’urgence
impérieuse, le marché peut être attribué sans réunion préalable de la
commission d’appel d’offres. 11.1.3. La procédure de
dialogue compétitif. Le dialogue
compétitif est une solution adaptée à la conclusion des marchés complexes pour
lesquels le pouvoir adjudicateur ne peut définir seul et à l’avance les
moyens techniques répondant à ses besoins ou encore pour lesquels il n’est
pas en mesure d’établir le montage juridique ou financier. Il n’est pas un
élément d’accélération des procédures mais d’amélioration de la définition
des besoins. Il peut arriver que
des pouvoirs adjudicateurs se trouvent dans l’impossibilité objective de
définir les moyens aptes à satisfaire leurs besoins ou d’évaluer ce que le
marché peut offrir en termes de solutions techniques, financières ou
juridiques. Cette situation peut se présenter notamment pour la réalisation
de certains projets ou réseaux informatiques ou certains projets de
communication, ou plus généralement pour des projets pour lesquels l’acheteur
ne dispose pas d’une visibilité suffisante. Outre une aide à la
définition des besoins, le dialogue compétitif présente, par rapport à
l’appel d’offres, l’avantage de conférer une vision plus complète et
comparative des solutions techniques, financières ou juridiques que le marché
peut offrir, puisque les offres ne seront pas, dès le début, enfermées dans
des spécifications techniques trop précises. Le dialogue
compétitif pourra également être utilisé pour des marchés de travaux dont le
montant estimé est compris entre 210 000 EUR HT et 5 270 000 EUR
HT, dans le cas où les conditions du recours à l’article 10 de la loi MOP
sont remplies. Dans cette hypothèse, l’acheteur public pourra utiliser
librement cette procédure sans avoir à justifier qu’il n’est pas à même de
maîtriser l’environnement financier ou juridique de son marché. Dans la mesure où le
recours à des procédures ouvertes ou restreintes ne permettrait pas
l’attribution de tels marchés, le dialogue compétitif constitue une procédure
flexible qui sauvegarde à la fois la concurrence entre opérateurs économiques
et le besoin des personnes publiques de discuter avec chaque candidat tous
les aspects du marché. Elle offre aux acheteurs publics des possibilités bien
plus larges de dialoguer avec les candidats au marché, afin d’améliorer la
qualité et le caractère innovant des propositions qui leur sont faites. Dans une procédure de
dialogue compétitif, les candidats vont élaborer leurs offres sur la base
d’un programme fonctionnel, c’est-à-dire un document dans lequel l’acheteur
décrit en termes pratiques ses attentes et les résultats qu’il veut
atteindre. Une fois les besoins
définis, l’acheteur envoie pour publication un avis d’appel public à la
concurrence. Le nombre minimal de
candidats prévu dans l’avis ne peut être inférieur à trois, sauf si le nombre
de candidats n’est pas suffisant. En fonction de son
expérience et des technologies qu’il maîtrise, chaque candidat va pouvoir
proposer la solution qui lui paraît le mieux répondre aux besoins décrits
dans ce document, mais les offres reçues ne sont pas, à ce stade, des offres
à prendre ou à laisser telles quelles. Elles vont pouvoir être améliorées et
complétées grâce au dialogue que chaque candidat aura avec le pouvoir
adjudicateur. D’une part, un candidat peut avoir besoin d’informations
complémentaires sur le site (par exemple les caractéristiques de
l’installation électrique), d’autre part, le pouvoir adjudicateur peut
demander à chaque candidat des explications sur le contenu de sa proposition
et des modifications permettant de mieux tirer un profit des potentialités de
cette proposition. Le dialogue peut se
dérouler en autant de phases successives nécessaires à l’acheteur pour
définir son besoin. Il peut être demandé aux candidats de modifier les
propositions successives issues du dialogue. A l’issue de chaque
phase, l’acheteur public peut écarter les propositions des candidats qui se
révèlent inadaptées à son besoin en fonction des critères fixés dans l’avis
d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Il
en informe alors le ou les candidats concernés et poursuit le dialogue avec
les candidats restants. Tout au long de la
phase de dialogue, le pouvoir adjudicateur ne peut révéler aux autres candidats
des solutions proposées ou des informations confidentielles communiquées par
un candidat dans le cadre de la discussion sans l’accord de celui-ci. Lorsque l’acheteur
public estime que la discussion est arrivée à son terme, il informe les candidats
de la fin du dialogue et leur demande leur offre finale. A ce stade, il n’a
pas à rédiger de cahier des charges. Dès lors que les offres ont été
déposées, l’offre économiquement la plus avantageuse est choisie selon les
critères de sélection annoncés en début de procédure. Lorsqu’il reste encore
plusieurs candidats, ceux des candidats dont l’offre n’a pas été retenue
doivent en être informés. A l’expiration d’un délai de dix jours courant à
compter de cette information, le marché peut être signé. Dans la mesure où
l’élaboration de propositions par les candidats pour le dialogue peut
entraîner des coûts non négligeables, il est de l’intérêt des acheteurs de
prévoir le versement de primes, à hauteur de l’effort demandé, afin de
susciter une réelle concurrence et d’inciter le plus grand nombre
d’opérateurs économiques à participer à ce type de procédure. Le pouvoir
adjudicateur peut fixer, à condition de l’indiquer dans l’avis de marché, un
nombre maximal de candidats admis à dialoguer. Si le nombre de candidatures
recevables est supérieur à ce nombre, les candidatures sont sélectionnées au
terme d’un classement prenant en compte les garanties et capacités techniques
et financières, ainsi que les références professionnelles des candidats. Le
nombre minimal de candidats prévu dans l’avis ne peut être inférieur à trois,
sauf si le nombre de candidats n’est pas suffisant. 11.2. Quels sont les
avantages de la négociation ? L’acte d’achat
efficace se caractérise par la recherche d’une adéquation de l’offre du
vendeur aux besoins de l’acheteur. La négociation permet d’adapter les offres
à la demande. Au terme de la négociation, l’acheteur public aura à déterminer
l’offre présentant le meilleur rapport qualité-prix,
c’est-à-dire la meilleure offre susceptible d’être faite à ce moment en
fonction des capacités économiques et techniques des entreprises. Si cette procédure ne
lui permet pas de modifier les caractéristiques principales du marché tels,
notamment, l’objet du marché ou les critères de sélection des candidatures et
des offres, elle laisse à l’acheteur public la possibilité de déterminer
librement par la négociation le contenu des prestations et l’adaptation du
prix aux prestations finalement retenues alors que dans une procédure d’appel
d’offres ouvert ou restreint, le cahier des charges est fixé de manière
unilatérale et intangible avant le lancement de la consultation. Par conséquent, même
si le pouvoir adjudicateur ne peut modifier les conditions du marché telles
qu’elles ont été définies pour le lancement de la procédure, il dispose, avec
le marché négocié, d’une marge de manœuvre importante. Il est ainsi possible
de négocier sur : - le
prix : comment payer moins cher une prestation en agissant par exemple
sur le coût d’acquisition mais aussi sur le coût de stockage ou de
transformation, comment agir sur le prix des accessoires, des options, des
pièces de rechange, des garanties, de l’entretien, de l’assurance, du
transport, etc. ; -
la quantité : vérification de la quantité nécessaire, fréquence des
commandes, structure des remises accordées, etc. ; -
la qualité : vérification de la bonne estimation de la qualité,
suffisante ou au contraire surestimée, au regard des besoins, incidence sur
le prix si le niveau de qualité demandé est modifié en plus ou en
moins ; -
le délai : incidence sur le prix des exigences en terme de délai, part
du transport et des formalités diverses, etc. ; -
les garanties de bonne exécution du marché (pénalités, résiliation...). 11.3. Quelles sont les contraintes
de la négociation ? En matière de marchés
négociés, l’acheteur public doit faire face à deux contraintes. La première
est d’assurer aux candidats l’égalité de traitement tout au long de la procédure.
La seconde contrainte, corollaire de la première, est la transparence de la
procédure qui doit être réalisée dans le respect du secret industriel et
commercial entourant le savoir-faire des candidats. Pour répondre
correctement à cette double contrainte, l’acheteur devra particulièrement
veiller à la traçabilité des échanges effectués
avec chacun des candidats ainsi qu’à les maintenir à un même niveau
d’information. 12. Comment choisir
l’offre économiquement la plus avantageuse ? Avant tout appel à la
concurrence, l’acheteur devra se situer dans les conditions économiques et
qualitatives les plus favorables, à savoir : - définir au mieux
son besoin, affiner sa connaissance du secteur d’activité, éviter d’alourdir
inutilement le coût des procédures et les frais de dossier par des exigences
non justifiées afin de susciter une mise en concurrence optimale ; - connaître et
adapter sa procédure aux mécanismes de formation des prix en choisissant le
bon moment et en sélectionnant la forme de prix (ferme, actualisable,
révisable) lui garantissant la meilleure économie de ses achats pendant toute
la durée du marché. La règle du choix du
« mieux-disant » plutôt que du « moins-disant » est affirmée. Cette règle se
traduit par le fait que le « critère prix » n’est qu’un critère parmi les
autres critères de choix possibles indiqués à l’article 53. L’offre
économiquement la plus avantageuse n’est pas nécessairement assimilable au
prix le plus bas, ce qui bien entendu ne doit pas conduire l’acheteur à
minorer exagérément l’importance du critère prix dans l’analyse des offres.
Il doit également être en mesure d’apprécier la performance globale du marché
et porter une attention particulière à la qualité des prestations fournies,
ainsi qu’au respect, tant par les fournisseurs que par les utilisateurs, des
modalités d’exécution du marché. Les acheteurs devront
veiller à détecter les offres anormalement basses. Une offre peut être
qualifiée d’anormalement basse si son prix ne correspond pas à une réalité
économique. Toutefois, l’acheteur ne peut rejeter des offres dont le prix
semble anormalement bas sans avoir demandé, par écrit, des précisions sur la
composition de l’offre et sans avoir vérifié cette composition en tenant
compte des justifications fournies. Le rejet de l’offre au motif qu’elle est
anormalement basse doit, dans tous les cas, être motivé. Seule une vraie
connaissance du marché permet de se prémunir contre ce risque. Pour les seuls
marchés de fournitures passés selon une procédure formalisée, l’acheteur peut
recourir au mécanisme d’enchères électroniques inversées. Il opère alors la
sélection de l’offre économiquement la plus avantageuse par l’intermédiaire
d’un système automatique de classement des offres construit sur le critère du
prix le plus bas et des critères illustrant des éléments obligatoirement
quantifiables de ses besoins. 12.1. Quels sont les
critères sur lesquels va se baser l’acheteur public pour choisir l’offre
économiquement la plus avantageuse ? Les offres doivent
répondre aux besoins définis par le pouvoir adjudicateur, dont le cahier des
charges est la traduction formalisée. En effet, l’offre doit être l’exacte
réponse aux besoins tels qu’ils sont exprimés dans le cahier des charges ou
dans les documents de la consultation. L’acheteur, pour
choisir la meilleure offre, ne peut se fonder seulement sur la renommée de
telle ou telle entreprise ou sur le souvenir d’une expérience passée pour tel
marché exécuté antérieurement. Il doit clairement distinguer, d’une part, les
critères de sélection des candidatures qui permettent d’évaluer les capacités
professionnelles, techniques et financières des candidats et, d’autre part,
les critères d’attribution qui permettent dans un deuxième temps de choisir
les offres. La recherche de
l’offre économiquement la plus avantageuse est une obligation pour l’acheteur
public fondée : - soit
sur une comparaison des offres au vu de critères de choix définis en fonction
de l’objet du marché librement pondérés, par l’acheteur. Ces critères doivent
permettre de comparer les offres qui répondent au mieux aux exigences de
l’acheteur ; - soit
sur une comparaison des prix demandés aux différents candidats pour retenir
l’offre dont le montant est le moins élevé. Le code
n’impose nullement que le prix tienne une place prépondérante par rapport aux
autres critères ; toutefois, l’acheteur peut se fonder sur ce seul
critère si l’objet de son marché le justifie, pour des achats de fournitures
courantes par exemple. L’attention de l’acheteur
public est appelée sur l’obligation et l’intérêt de la pondération des
critères, telle que publiée en amont dans l’avis de publicité ou dans les
documents de la consultation. C’est seulement lorsque le pouvoir adjudicateur
estime pouvoir démontrer que la pondération n’est pas possible, notamment du
fait de la complexité du marché, qu’il indique les critères par ordre
décroissant d’importance. Contrairement à la
hiérarchisation où les différents critères sont analysés indépendamment les
uns des autres, la pondération permet une meilleure prise en compte de
l’ensemble des critères choisis, mis en balance, les uns avec les autres.
Chacun des critères étant affecté d’un coefficient de pondération chiffré,
l’offre économiquement la plus avantageuse est évaluée globalement, au regard
de l’ensemble des critères qui la constituent. L’analyse des offres s’en
trouve de fait affinée, favorisant le choix de l’offre la « mieux disante ». Les critères choisis
doivent être la traduction du besoin de l’acheteur. Par ailleurs, la
pondération des critères garantit une meilleure transparence dans l’analyse
des offres afin que chaque entreprise puisse connaître avec précision
l’appréciation qui sera faite sur chaque élément de son offre. Il est rappelé que
des critères autres que ceux énumérés à l’article 53 peuvent être pris en
compte, s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions
d’exécution. Les critères doivent
être objectifs, opérationnels et non discriminatoires, c’est-à-dire qu’ils
doivent être liés à l’objet du contrat pour éviter des contraintes inutiles. S’ils doivent prendre
en compte le prix de la prestation ou de la fourniture, il est tout aussi
nécessaire pour les acheteurs de ne pas négliger les coûts induits par
l’opération d’achat, soit du fait de l’accroissement des charges d’entretien
ou d’exploitation pour le pouvoir adjudicateur, soit en terme d’économies
résultant d’avancées technologiques ou d’innovation. Ainsi, un investissement
dans des équipements conçus avec le souci de la maîtrise d’énergie ou
utilisant une énergie renouvelable, s’il coûte plus cher à l’achat, est
susceptible de se révéler à l’usage plus rentable qu’un équipement standard. Les acheteurs devront
veiller à ce qu’un achat réalisé par souci d’économie ne se révèle pas à
l’usage plus coûteux. C’est pourquoi, parmi les critères de choix de l’offre
économiquement la plus avantageuse sur lesquels peut se fonder le pouvoir
adjudicateur, figure le coût global d’utilisation ou la rentabilité. Une fois les critères
portés à la connaissance des candidats potentiels à l’attribution du marché,
il n’est plus possible d’en modifier la liste, soit par addition, soit par
soustraction, ou en en changeant la pondération ou le classement. De la même
façon, les précisions ou les explications qui, dans le cadre d’un appel
d’offres, peuvent être demandées sur le contenu de l’offre ne peuvent
modifier les critères ou en modifier l’ordre ou la pondération. L’acheteur pourra
également exiger dans les documents de la consultation la fourniture
d’échantillons, leur nombre devra être proportionné à l’objectif de procéder
au meilleur choix et être compatible avec le niveau de spécification
technique exigé du produit. Dans la mesure où ces
demandes impliquent un investissement significatif des candidats, les
acheteurs doivent prévoir le versement de primes, à hauteur de l’effort
demandé. Le versement de ces primes permet de susciter une réelle concurrence
et d’inciter le plus grand nombre d’opérateurs économiques à participer au
marché. 12.2. Comment peut-on
intégrer des préoccupations environnementales dans l’achat public ? A travers ses
articles 5, 6, 14, 45, 50 et 53, le code permet au pouvoir adjudicateur de
prendre en compte des exigences environnementales lors de l’achat public dans
le respect des principes généraux de la commande publique. L’article 5 relatif à la définition des besoins impose au pouvoir
adjudicateur de tenir compte de préoccupations de développement durable. Celui-ci
peut être défini comme un développement qui répond aux besoins du présent
sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs.
Ainsi, c’est pour cette première étape de l’achat public l’occasion pour le
pouvoir adjudicateur de s’interroger sur les possibilités d’intégrer des
exigences en termes d’environnement, de conditions de travail et de coût
global de l’achat. Les préoccupations
environnementales pourront également être intégrées dans le processus d’achat
à différentes étapes : au cours de la passation du marché et au moment
de son exécution. En effet, l’article
45 relatif à la présentation des candidatures
autorise les acheteurs publics à examiner le savoir-faire des candidats en
matière de protection de l’environnement au travers de l’appréciation de
leurs capacités techniques. L’article 53 permet
aux acheteurs publics de faire peser le critère environnemental par rapport à
l’ensemble des autres critères de choix de l’offre. Ce critère devra
néanmoins être lié à l’objet du marché ou aux conditions d’exécution,
expressément mentionné dans l’avis de marché ou le règlement de la
consultation, et respecter les principes posés par l’article 1er du code.
Comme pour les autres critères, ce critère ne devra pas être formulé de
manière à donner un pouvoir discrétionnaire à l’acheteur public lors du choix
de la meilleure offre. La possibilité de
présenter des variantes (art. 50) est un autre moyen d’intégrer la protection
de l’environnement au stade des spécifications techniques sans que le pouvoir
adjudicateur ait nécessairement à spécifier de manière précise ses exigences
en la matière. Ainsi, le pouvoir adjudicateur peut préciser qu’il est disposé
à accueillir des offres répondant à certaines variantes plus écologiques, par
exemple quant à la teneur en substances dangereuses. Par ailleurs, pour
l’exécution d’un marché public, les acheteurs peuvent, conformément aux
dispositions de l’article 14, prévoir dans l’avis d’appel public à la
concurrence ou dans le règlement de la consultation des conditions
d’exécution environnementales. Ces conditions ne doivent pas, elles non plus,
avoir d’effet discriminatoire. Il s’agit ici d’imposer des obligations en
matière environnementale devant être respectées par le titulaire du marché
quel qu’il soit. A titre d’exemple, on peut trouver les conditions
suivantes : livraison/emballage en vrac plutôt qu’en petit
conditionnement, récupération ou réutilisation des emballages, livraisons des
marchandises dans des conteneurs réutilisables, collecte et recyclage des
déchets produits. Enfin, l’article 6 relatif aux spécifications techniques permet de définir
dans les documents de la consultation des exigences en matière
environnementale. Dans ce cadre, le pouvoir adjudicateur pourra se référer
aux écolabels attribués par des organismes
indépendants. Les écolabels sont des déclarations
de conformité des prestations labellisées à des critères préétablis d’usage
et de qualité écologique qui tiennent compte du cycle de vie et des impacts
environnementaux des produits et qui sont établis par les pouvoirs publics en
concertation avec les parties intéressées telles que les distributeurs et
industriels, les associations de consommateurs et de protection de
l’environnement. Ces outils permettent
aux acheteurs publics de fixer eux-mêmes le niveau d’exigence
environnementale qu’ils souhaitent voir réaliser au travers de leurs marchés.
Ils couvrent l’ensemble du champ de l’achat public sans restriction de
montant ou d’objet. 12.3. Peut-on s’adresser à
des entreprises adaptées ou à des établissements et services d’aide par le
travail ? L’article 15 du code
permet aux acheteurs publics de réserver certains marchés ou certains lots
d’un même marché à des entreprises adaptées ou à des établissements et
services d’aide par le travail. Dans ce cas, l’exécution de ces marchés ou de
ces lots doit être réalisée majoritairement par des personnes handicapées.
L’avis de publicité doit mentionner le recours à cette possibilité. Cette disposition ne
dispense pas les acheteurs d’organiser, entre ces seuls organismes, une
procédure de passation des marchés, qui sera fonction des seuils fixés à
l’article 26 et respectera les modalités de publicité prévues à l’article 40.
13. Comment informer les
candidats du rejet de leur candidature ou de leur offre ? Lorsque le choix
portant sur les candidatures ou sur les offres a été effectué, l’acheteur
doit informer les candidats, pour les marchés et accords-cadres passés selon
une des procédures formalisées, conformément aux dispositions de l’article
80 : - du
rejet de leur candidature ou de leur offre. Pour cela, il devra toutefois
attendre que le candidat retenu ait fourni les attestations fiscales et
sociales mentionnées à l’article 46 pour s’assurer de l’attribution
définitive du marché. En effet, dans le cas où les décisions de rejet
seraient notifiées avant cette vérification, les soumissionnaires seraient
délivrés de leurs engagements et l’acheteur ne pourrait faire appel, en cas
de carence du candidat classé en tête, au suivant de la liste ; -
ou de sa décision de renoncer au marché. L’obligation
d’information des candidats résulte de principes législatifs et
jurisprudentiels qui ouvrent le droit à un candidat évincé de pouvoir
déposer, le cas échéant, un recours contre la décision d’attribution du
marché. Le code prévoit une obligation automatique d’information des
candidats du rejet de leur candidature ou de leur offre, étant précisé, et
cette mention est importante, qu’un délai de dix jours doit s’être écoulé
entre le moment où les candidats ont été dûment informés et la date de
signature du marché (art. 80). Le code prévoit aussi
le cas où un candidat écarté demande par écrit au pouvoir adjudicateur les
motifs du rejet de sa candidature et la justification du choix opéré (art.
83). Il est tenu de répondre dans un délai de 15 jours à compter de la
réception de la demande écrite. Toutefois, il est
recommandé, comme un élément de transparence qui peut éviter de nombreux
contentieux, aux acheteurs d’organiser des rencontres afin d’expliquer
oralement aux candidats les raisons qui ont conduit à leur éviction. Pour les marchés
passés en procédure adaptée, les formalités relatives à la procédure se
déclinent de manière générale en fonction du marché et, notamment, de son
montant et de son objet. Cette règle s’applique pour l’ensemble de la
procédure de passation du marché. En conséquence, il est recommandé de
prévoir, également pour ces marchés, ainsi que le mentionne la jurisprudence
communautaire, un délai raisonnable entre l’information des candidats évincés
du rejet de leur offre et la signature du marché afin de permettre à un
candidat qui s’estimerait irrégulièrement écarté de formuler un recours avant
la conclusion du marché. Néanmoins, ce délai est déterminé par l’acheteur en
fonction des caractéristiques du marché, au premier rang desquelles le
montant. QUATRIÈME
PARTIE L’exécution
des marchés 14. Comment contribuer à
la bonne exécution des marchés publics ? Seul le comptable
public du pouvoir adjudicateur est compétent pour payer les prestations d’un
marché public (cf. art. 12 du code). La quatrième partie du code énumère
différentes mesures facilitant le financement des opérateurs économiques tout
en assurant la protection des intérêts financiers des pouvoirs adjudicateurs
(art. 92 à 100, par exemple). 14.1. Le paiement direct
du sous-traitant Le recours par
l’entrepreneur à d’autres entreprises pour exécuter certaines prestations,
qu’il ne peut ou qu’il ne veut pas assurer lui-même,
favorise l’accès à la commande publique des entreprises spécialisées et des
PME. Les conditions dans
lesquelles l’entrepreneur peut faire appel à un ou plusieurs sous-traitants,
leur acceptation et l’agrément de leurs conditions de paiement ainsi que les
modalités de règlement de leurs prestations sont détaillés aux articles 112 à
117 du code. Il importe de
rappeler que : - la sous-traitance
ne peut être utilisée que pour les marchés de travaux, les marchés de services
et les marchés industriels (art. 112) ; - le choix de
sous-traiter peut être opéré par le titulaire au moment de l’offre, de la
proposition ou après la conclusion du marché (art. 112) ; - la sous-traitance
ne peut être totale (art. 112 et 113) ; - l’acceptation du
sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement doivent être
prononcés avant l’exécution des travaux rémunérés par le paiement (art.
114) ; - il n’y a pas de
relation contractuelle entre le maître d’ouvrage et le sous-traitant. Seul le
titulaire du marché est tenu par l’obligation contractuelle : il est
responsable de l’ensemble des prestations exécutées au titre du marché, par
lui-même et par les sous-traitants (art. 113) ; - le sous-traitant de
premier rang a droit au paiement direct dès lors que les conditions
d’acceptation et d’agrément sont satisfaites et que le montant de sa créance
est d’au moins 600 euros TTC (art. 115 à 117). Les sous-traitants
peuvent désormais être réglés plus rapidement grâce à la simplification de la
procédure de paiement. Le sous-traitant doit adresser sa demande de paiement
au titulaire du marché ainsi qu’au pouvoir adjudicateur ou à la personne
désignée par lui dans le marché. Le titulaire dispose
d’un délai de 15 jours pour donner son accord ou notifier son refus au
sous-traitant ainsi qu’au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée par
lui dans le marché. Le pouvoir adjudicateur procède au paiement du
sous-traitant dans le délai prévu à l’article 98. Ce délai court à
compter de la réception de l’accord du titulaire ou de l’expiration du délai
de 15 jours précédemment mentionné si le titulaire n’a notifié aucun accord
ou refus au pouvoir adjudicateur. 14.2. Le versement
d’avances aux titulaires de marchés publics L’octroi des avances
vise à faciliter l’exécution des marchés et assurer l’égalité d’accès aux
marchés entre les entreprises disposant d’une trésorerie suffisante pour
démarrer l’exécution des prestations et celles qui n’en disposent pas. Tel est le cas
notamment des petites et moyennes entreprises et de la majorité des
associations qui œuvrent dans des secteurs économiques susceptibles de se
voir appliquer les règles du code des marchés publics. S’agissant des
dispositions régissant l’avance prévue à l’article 87, le montant à partir
duquel cette avance est obligatoirement accordée au titulaire ou au
sous-traitant d’un marché est de 50 000 EUR HT. Le montant de l’avance
est fixé à 5 % du montant initial, toutes taxes comprises, du marché, du bon
de commande ou de la tranche affermie. Le marché peut prévoir que l’avance
versée dépasse ces 5 %, sans pour autant excéder 30 % de ces montants.
Cependant, l’avance peut être portée à un maximum de 60 % si l’entreprise qui
en bénéficie (titulaire ou sous-traitant) constitue une garantie à première
demande. Les modalités et le
rythme de remboursement de l’avance sont prévus au marché. Le remboursement
de l’avance doit être terminé lorsque le montant des prestations exécutées
par l’entreprise qui en a bénéficié atteint 80 % du montant TTC des
prestations qui lui sont confiées (art. 88 à 90). 14.3. Le versement
d’acomptes aux titulaires de marchés publics A la différence des
avances, les acomptes sont versés pour des prestations réalisées en cours
d’exécution du marché : l’acompte rémunère un service fait. La
périodicité de versement des acomptes est de 3 mois maximum ; dans
certains cas prévus à l’article 91, elle peut être ramenée à 1 mois. 14.4. L’encadrement des
garanties financières exigées des titulaires de marchés publics Les marchés publics
peuvent prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie dont le
montant ne peut être supérieur à 5 % du montant initial augmenté le cas
échéant du montant des avenants (art. 101). La retenue de garantie peut être
remplacée, au gré du titulaire, par une garantie à première demande ou, si le
pouvoir adjudicateur ne s’y oppose pas, par une caution personnelle et
solidaire (art. 102). Désormais, le
titulaire peut, pendant toute la durée du marché, substituer une garantie à
première demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne s’y oppose pas, une
caution personnelle et solidaire à la retenue de garantie. Il s’agit là d’une
souplesse destinée à permettre aux entreprises une plus grande marge de
manœuvre pour gérer leur marché. Ainsi, un titulaire de marché peut, par
exemple, à la réception des travaux, fournir une caution « papier » valable
jusqu’à la fin du délai de garantie et récupérer la retenue de garantie. La garantie à première
demande ou cette caution personnelle et solidaire est constituée pour le
montant total du marché, y compris les avenants. Les montants prélevés au
titre de la retenue de garantie sont reversés au titulaire après constitution
de la garantie de substitution. 14.5. L’obligation pour le
pouvoir adjudicateur de respecter un délai global de paiement L’article 98 rappelle
que les paiements des prestations d’un marché public doivent s’effectuer dans
un délai maximal de 45 jours, sauf exceptions énumérées par ce même article.
Les modalités de mise en œuvre du délai global de paiement des marchés
publics et de calcul des intérêts moratoires, sanctionnant son non-respect,
sont détaillées par le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 (JO du 22
février 2002) et par la circulaire générale d’application du 13 mars 2002 (JO
du 6 avril 2002). La formule de calcul
des intérêts moratoires est la suivante : montant
payé tard TTC x nb jours dépassement/365 x taux Des intérêts
moratoires complémentaires sont dus lorsque le mandatement des intérêts
moratoires n’est pas intervenu au plus tard le 30e jour suivant la date de
paiement du principal. Leur formule de calcul est : montant
des IM initiaux x nb de jours de retard sur IM/365
x taux Des délais spécifiques
prévus par le code de commerce s’appliquent dans le cadre d’un dispositif
législatif totalement indépendant de celui prévu par ce décret n° 2002-232. 14.6. Les possibilités de
refinancement au moyen de cessions ou de nantissements des créances issues de
marchés publics Le titulaire et tout
sous-traitant payé directement peuvent céder ou nantir à des établissements
de crédit, par exemple, leur créance dans les conditions prévues aux articles
106 à 110 du code des marchés publics. A cette fin, le
pouvoir adjudicateur remet au titulaire et à tout sous-traitant payé
directement soit une copie de l’original du marché, de l’avenant ou de l’acte
spécial de sous-traitance indiquant que cette pièce est délivrée en unique
exemplaire, soit un certificat de cessibilité conforme à un modèle défini par
arrêté du ministre chargé de l’économie. Ce dispositif vise à
éviter que la même créance soit cédée plusieurs fois ou qu’une entreprise
cède la créance d’une autre. Il importe donc tout particulièrement, pour que
ce dispositif fonctionne bien, que le pouvoir adjudicateur opère un suivi de
chaque exemplaire unique ou certificat de cessibilité délivré au titre du
marché lorsque la part respective des entreprises (titulaire, sous-traitants)
est modifiée en cours de contrat. 14.7. Les possibilités de
modifier le contrat initial par avenants et marchés complémentaires L’avenant est l’acte
par lequel les parties à un contrat conviennent de modifier ou de compléter
une ou plusieurs de ses clauses (art. 118). Cette modification ne peut avoir
ni pour objet ni pour effet de substituer au contrat initial un autre
contrat, soit parce que son économie en serait bouleversée, soit parce que
son objet ne serait plus le même. La seule exception à cette règle concerne
les sujétions techniques imprévues rencontrées au cours de l’exécution du
contrat, c’est-à-dire des obstacles non imputables aux parties et
constitutifs de difficultés imprévues et exceptionnelles. En pratique, il y a
lieu de considérer qu’une augmentation par avenant de 15 % à 20 % ou plus du
prix d’un marché est susceptible d’être regardée par le juge administratif
comme bouleversant l’économie du contrat. Lorsque l’économie et
l’objet d’un marché ne sont pas remis en cause, il est possible, si besoin,
de poursuivre l’exécution des prestations au-delà du montant prévu par le
marché. Toutefois, cette situation requiert la conclusion d’un avenant ou la
prise d’une décision de poursuivre, que les prix du marché soient
forfaitaires ou unitaires. En effet, le montant estimatif d’un marché à prix
unitaires engage les parties au même titre que le montant d’un marché à prix
forfaitaires : l’avenant ou la décision de poursuivre est alors
indispensable même si, seules, les quantités sont affectées et non les prix
unitaires eux-mêmes. La modification
résultant d’un avenant peut également porter sur les engagements des parties
au contrat : prestations à exécuter, calendrier d’exécution ou règlement
financier du marché. L’avenant a également
vocation à régir les changements qui peuvent affecter la personne publique
contractante (exemples : cession volontaire du marché, fusion de
communes ou d’établissements publics). De même, les
modifications affectant la personne du titulaire du marché doivent donner
lieu dans certains cas à la passation d’un avenant. A titre d’exemples, on
peut citer : le décès du cocontractant, l’apport du marché par son
titulaire à une société ou à un GIE, la disparition de l’entreprise titulaire
par fusion ou scission-absorption aboutissant à la
création d’une société nouvelle, la cession d’actifs ou transmission de
patrimoine à un tiers. Dans ces hypothèses,
l’avis du Conseil d’Etat du 8 juin En revanche, un
avenant n’est pas nécessaire dans les cas suivants : reprise du contrat
par l’administrateur judiciaire lorsque l’entreprise fait l’objet d’une
procédure collective, changement n’affectant pas la forme juridique de
l’entreprise mais sa raison sociale ou sa domiciliation, changement de la
structure de l’entreprise n’entraînant pas la création d’une nouvelle
personne morale (par exemple : transformation d’une SARL en SA). Il convient de
rappeler que tout projet d’avenant à un marché de fournitures, de travaux ou
de services entraînant une augmentation du montant global du marché
supérieure à 5 % doit être soumis pour avis à la commission d’appel d’offres
et que l’assemblée délibérante qui statue sur le projet d’avenant est
préalablement informée de cet avis (art. 8 de la loi n° 95-127 du 8 février
1995). Ces dispositions s’appliquent à tous les marchés quel que soit leur
montant. L’avenant doit être
distingué des marchés complémentaires négociés sans publicité préalable et
mise en concurrence (art. 35-II [4° et 5°] du code) qui sont des nouveaux
marchés dont le montant cumulé ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché
initial. 14.8. La possibilité
d’exécuter au-delà du contrat initial par une décision de poursuivre La décision de
poursuivre est un acte unilatéral qui a pour seul objet de permettre
l’exécution des prestations au-delà du montant initialement prévu par le
marché et jusqu’au montant qu’elle fixe (art. 118). Elle ne doit, en aucun
cas, bouleverser l’économie du marché, ni en changer l’objet. A la différence de
l’avenant, acte contractuel, la décision de poursuivre est signée par la
seule personne publique. Le recours à la décision de poursuivre n’est
possible que si elle est prévue dans le marché. Le CCAG travaux en prévoit la
possibilité pour les marchés qui le visent. 15. Pourquoi des
obligations de publicité a posteriori ? 15.1. L’avis d’attribution
Pour les marchés de
fournitures et de services d’un montant supérieur à 135 000 EUR HT pour
l’Etat et 210 000 EUR HT pour les collectivités territoriales et pour
les marchés de travaux d’un montant supérieur à 5 270 000 EUR HT, les
avis d’attribution sont établis conformément aux formulaires établis par le
règlement communautaire (CE) n° 1564-2005 de Pour les marchés de
travaux d’un montant compris entre 210 000 EUR HT et 5 270 000 EUR
HT, ils sont établis conformément au modèle fixé par un arrêté du ministre
chargé de l’économie. Le pouvoir
adjudicateur doit faire publier l’avis d’attribution dans un délai de 48
jours à compter de la notification du marché, dans les mêmes conditions et en
utilisant les mêmes moyens publicitaires que ceux utilisés lors de l’avis
d’appel public à la concurrence. La publication de
l’avis d’attribution permet, dans ces conditions, à toute personne qui y a
intérêt, d’exercer un recours individuel à l’encontre de la décision
d’attribution du marché. 15.2. Les dispositions de
l’article 133 Le code des marchés
publics prévoit que les acheteurs sont tenus de publier chaque année une
liste des marchés conclus l’année précédente ainsi que le nom des
attributaires. Cette disposition est un gage de transparence quant à l’emploi
des deniers publics. Les modalités
d’application de cet article sont définies par l’arrêté du 27 mai 2004 publié
au Journal officiel du 9 juin 2004. L’arrêté apporte les
précisions suivantes : - le
support de publication de la liste : l’arrêté laisse une totale liberté
aux administrations quant au choix du support pour communiquer la liste des
marchés conclus l’année précédente. Néanmoins, dans un souci d’économie, la
publication sur les sites internet des
collectivités doit être privilégiée. - les
seuils : une montée en charge progressive : afin de laisser aux
acheteurs le temps de mettre en place un système opérationnel, l’arrêté
prévoit une mise en œuvre progressive du dispositif. Cette période
transitoire a pour but de répondre aux difficultés pratiques que pourraient
rencontrer les acheteurs publics dans l’élaboration de leur liste. - les
mentions à faire figurer sur la liste : les marchés doivent être
présentés en distinguant selon le type d’achat : travaux, fournitures et
services. Puis, au sein de chaque catégorie, les marchés doivent être
regroupés, en fonction de leur montant, dans différentes tranches, dont les
montants sont précisés par l’arrêté. Doivent également figurer sur la liste
l’objet et la date du marché, ainsi que le nom de l’attributaire, en
mentionnant, pour plus de précision, le code postal du titulaire du marché. CINQUIÈME
PARTIE Les
entités adjudicatrices Les entités
adjudicatrices appliquent les mêmes règles que les pouvoirs adjudicateurs, à l’exception
des dérogations expressément mentionnées dans la deuxième partie du code. 16. Quels sont les cas
dans lesquels les pouvoirs adjudicateurs peuvent être qualifiés d’entités
adjudicatrices soumises à des règles particulières de passation des marchés ?
Les pouvoirs
adjudicateurs soumis au code des marchés publics sont qualifiés d’entités
adjudicatrices lorsqu’ils passent des marchés en tant qu’opérateurs de
réseaux dans les domaines de l’eau, de l’énergie et des transports, et des
services postaux. Ils sont alors soumis à des règles sensiblement
différentes, plus souples, qui transposent la directive « secteurs » n°
2004/17/CE du 31 mars 2004. 16.1. Quelles sont les
activités d’opérateurs de réseaux ? 16.1.1. Les activités
soumises au code en matière d’électricité, de gaz ou de chaleur sont : a) L’exploitation de
réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la
production, du transport ou de la distribution d’électricité, de gaz ou de
chaleur ; b) Les achats
destinés à l’organisation [ou à la mise à la disposition d’un exploitant
de ces réseaux] * ; c) L’alimentation de
ces réseaux en électricité, en gaz ou en chaleur. Concernant ces
activités, le pouvoir adjudicateur soumis au code doit respecter les règles
définies dans la deuxième partie relative aux entités adjudicatrices
lorsque : - soit
il exploite lui-même le réseau ; - [soit
il réalise des achats permettant de construire, d’organiser et de mettre le réseau
à la disposition d’un tiers. Les notions d’organisation et de mise à
disposition visent la construction du réseau pour en confier ensuite la
gestion à un tiers conformément aux différents modes de dévolution autorisés.
Mais il peut également s’agir du cas où la réfection du réseau ou son
extension reste, malgré le contrat d’exploitation, à la charge de l’entité
adjudicatrice propriétaire du réseau ;] * - soit
il alimente le réseau. [Le contrat par
lequel l’entité adjudicatrice confie à un tiers la gestion et l’exploitation
du réseau n’est donc pas automatiquement soumis au code des marchés publics.
L’important n’est pas de savoir si l’entité exerce ou non effectivement une
activité d’exploitation à la date du marché mais de savoir si oui ou non pèse
sur elle à la date du marché la charge de l’exploitation. Si tel est le cas,
le marché est alors passé conformément aux règles applicables aux entités
adjudicatrices.] * * Les dispositions
du point 16.1.1 de la circulaire du 3 août 2006, en tant qu'elles précisent
que sont inclus dans le champ de l'article 135 les marchés par lesquels une
personne publique confie l'exploitation d'un réseau à un tiers, sont
contraires à la directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 sont annulées : CE, 9
juillet 2007, nº 297711, 297870, 297892, 297919, 297937, 297955, 298086,
298087, 301171 et 30123, Syndicat Entreprises Générales de France -
Bâtiment Travaux Publics (EGF-BTP) et autres. 16.1.2. Les activités
soumises au code en matière d’eau sont : a) L’exploitation de réseaux
fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la
production, du transport ou de la distribution d’eau potable ; b) Les achats
destinés à l’organisation ou à la mise à la disposition d’un exploitant de
ces réseaux ; c) L’alimentation de
ces réseaux en eau potable ; d) Les marchés passés
par les entités adjudicatrices exerçant une des activités mentionnées aux
trois alinéas précédents lorsque ces marchés sont liés soit à l’évacuation ou
au traitement des eaux usées, soit à des projets de génie hydraulique,
d’irrigation ou de drainage, pour autant que le volume d’eau utilisé pour
l’alimentation en eau potable représente plus de 20 % du volume total d’eau
utilisé pour ces projets. 16.1.3. Les activités
relatives à l’exploitation d’une aire géographique dans le but de prospecter
ou d’extraire du pétrole, du gaz, du charbon ou d’autres combustibles
solides. 16.1.4. Les activités
relatives à l’exploitation d’une aire géographique permettant d’organiser et
de mettre à disposition des transporteurs, des aéroports, des ports
maritimes, des ports fluviaux ou d’autres terminaux de transport (ex. : les
activités relatives à l’exploitation de l’espace aérien ou maritime). 16.1.5. Les activités
soumises au code en matière de transport sont : a) L’exploitation de
réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport
par chemin de fer, tramway, trolleybus, autobus, autocar, câble ou tout
système automatique ; b) Les achats destinés
à l’organisation ou à la mise à la disposition d’un exploitant de ces
réseaux. 16.1.6. Les activités
postales. Il est à noter que 16.2. Quelles sont les
exceptions à l’application du code des marchés publics ? Les articles 136 à
140 énumèrent un certain nombre de cas dans lesquels les marchés passés par
les entités adjudicatrices ne sont pas soumis aux règles de procédure et de
publicité du code des marchés publics. Ces dispositions
visent : a) Les cas pour
lesquels l’application des règles du code est exclue en raison des
circonstances de l’achat. Sont ici visées les exclusions de l’article 3 du
code applicables aux pouvoirs adjudicateurs (art. 136). b) Les cas de
certains marchés passés par l’entité adjudicatrice ou le groupement d’entités
adjudicatrices avec des organismes particuliers. La justification de
l’exclusion tient à la nature de l’organisme cocontractant. Il s’agit ici
d’exclure du champ du code les contrats passés par une entité adjudicatrice
avec une entreprise qui lui est liée dès lors que le contrat se passe dans
des circonstances telles que l’on peut considérer qu’il s’agit de prestations
réalisées en interne. Il s’agit d’un cas particulier de prestations intégrées
plus large que son équivalent appelé communément « prestations in-house » pour les pouvoirs adjudicateurs (art. 138 et
139). c) Les cas pour
lesquels l’application des règles du code ne se justifie plus dans la mesure
où la commission a établi que l’activité d’opérateurs était exercée dans un
cadre pleinement concurrentiel (art. 140). 16.3. Quelles sont les principales
différences de règles de procédure entre les entités adjudicatrices et les
pouvoirs adjudicateurs ? Le régime applicable
aux pouvoirs adjudicateurs lorsqu’ils agissent en tant qu’entités
adjudicatrices se caractérise par une plus grande souplesse, à divers
égards : 16.3.1. Les seuils
applicables. Les seuils
applicables aux marchés passés par les entités adjudicatrices sont des seuils
particuliers en ce qui concerne les fournitures et les services. En effet, il
n’existe que deux seuils : celui de 420 000 EUR HT pour les
fournitures et les services et celui de 5 270 000 EUR HT pour les
travaux (ce dernier seuil est le seul identique à celui applicable aux
pouvoirs adjudicateurs). 16.3.2. Le choix des
procédures. Concernant le choix des
procédures applicables, et à la différence des pouvoirs adjudicateurs, les
entités adjudicatrices peuvent recourir librement à la procédure négociée
avec mise en concurrence. Seule la procédure négociée sans mise en
concurrence est restrictivement encadrée ; on retrouve à peu de choses
près les mêmes cas que ceux de la procédure négociée sans publicité et sans
mise en concurrence prévus pour les pouvoirs adjudicateurs. En outre, la
procédure de dialogue compétitif n’est pas prévue pour les entités adjudicatrices.
Cette situation est justifiée par le fait que dans tous les cas les entités
adjudicatrices peuvent recourir à la procédure négociée avec mise en
concurrence. Cependant, rien ne les empêche de s’inspirer de la procédure du
dialogue pour mener leurs négociations. 16.3.3. Le système de
qualification des opérateurs économiques. Le système de
qualification des opérateurs économiques est un système de présélection
d’opérateurs jugés aptes à réaliser tel ou tel type de prestations. Il permet
de constituer un vivier dans lequel l’entité adjudicatrice peut choisir les
futurs titulaires de ses marchés. L’entité adjudicatrice peut même recourir à
un système de qualification mis en place par un tiers. Il s’agit ici d’un
système de présélection de candidats potentiels et non de la phase de
sélection des candidatures pour un marché donné (art. 152 à 155). 16.3.4. Les variantes. A l’inverse de la
règle en vigueur pour les pouvoirs adjudicateurs, les variantes sont admises
sauf indications contraires dans les documents de la consultation. Les
entités n’ont donc pas besoin de les autoriser expressément (art. 157). 16.3.5. Les offres contenant
des produits originaires de pays tiers. Une disposition
applicable uniquement aux marchés de fournitures autorise les entités
adjudicatrices soit à rejeter des offres au motif qu’elles contiennent un
certain pourcentage de produits originaires des pays tiers avec lequel 16.3.6. Les délais. Du fait de
l’importance et de la complexité des marchés passés par les entités
adjudicatrices, les délais de réception des offres en procédure d’appel
d’offres ouvert sont plus importants, les délais de réductions qui y sont
associées sont aussi sensiblement différents (art. 160). Dans les cas
particuliers de l’appel d’offres restreint et de la procédure négociée, la
date limite de réception des offres est déterminée d’un commun accord entre
l’entité et les candidats sélectionnés (art. 163 et 166). 16.3.7. Nombre minimal de
candidats admis. Les entités
adjudicatrices ne sont pas tenues, s’agissant de l’appel d’offres restreint
ou de la procédure négociée avec mise en concurrence, de fixer un nombre
minimal de candidats admis à déposer une offre à 5 ou 3 (art. 162 et 165). 16.3.8. Marchés de maîtrise
d’œuvre. Les entités
adjudicatrices ne sont pas tenues de recourir obligatoirement au concours pour
les marchés de maîtrise d’œuvre (art. 168), contrairement aux pouvoirs
adjudicateurs pour lesquels le concours est une procédure imposée, sauf
lorsqu’ils se trouvent dans l’un des quatre cas dérogatoires fixés à
l’article 74 du code. 16.3.9. Accord-cadre et
marché à bon de commande. Les modalités de
passation des accords-cadres et des marchés à bons de commandes sont plus
souples et moins encadrées que celles applicables aux pouvoirs adjudicateurs,
notamment s’agissant de la durée de ces contrats, de l’absence d’un nombre
minimum de candidats, ou encore de la possibilité de conclure les marchés
passés sur la base d’un accord-cadre selon la procédure négociée sans mise en
concurrence préalable (art. 169). 16.3.10. Modalités de
publicité. En termes de
publicité, l’avis de préinformation prend le nom
d’avis périodique indicatif (art. 149) mais en dehors du nom il reste en tous
points identique au premier. En outre, les entités
adjudicatrices ont trois types de formulaires concernant l’avis d’appel
public à la concurrence. En effet, à l’inverse des pouvoirs adjudicateurs,
elles peuvent utiliser le modèle d’avis périodique indicatif ou celui de
l’avis sur l’existence d’un système de qualification en plus du modèle
classique d’avis de marché. Cette possibilité doit leur permettre de
raccourcir les délais de procédures (art. 150). Enfin, le délai de
transmission pour publication des avis d’attribution est fixé à 2 mois, alors
qu’il est fixé à 48 jours pour les pouvoirs adjudicateurs (art. 172). 16.4. Quelles sont les
modalités de sortie du champ d’application du code ? Le code met en place
une procédure nouvelle permettant à Fait à Paris, le 3
août 2006. Le ministre de
l’économie, des finances et de l’industrie, Thierry Breton Le ministre délégué
au budget et à la réforme de l’Etat, porte-parole du Gouvernement, Jean-François Copé LES TEXTES À
CONNAÎTRE Les textes
législatifs Loi n° 75-1334 du 31 décembre
1975 modifiée relative à la sous-traitance. Loi n° 85-704 du 12
juillet 1985 modifiée relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses
rapports avec la maîtrise d’œuvre privée. Loi n° 91-3 du 3
janvier 1991 relative à la transparence et à la
régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains
contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence (titre Ier). Loi n° 2001-1168 du
11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique
et financier (MURCEF). Loi n° 2005-102 du 11
février 2005, modifiée par la loi n° 2005-1719 du 30 décembre 2005 et par la
loi organique n° 2005-881 du 2 août 2005, pour l’égalité des droits et des
chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées,
notamment son article 29. Ordonnance n°
2005-649 du 6 juin 2005, modifiée par la loi n° 2006-450 du 18 avril 2006,
relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. Les décrets Décret n° 84-74 du 26
janvier 1984 modifié fixant le statut de la normalisation. Décret n° 2001-797 du
3 septembre 2001 relatif aux comités consultatifs de règlement amiable des
différends ou litiges relatifs aux marchés publics. Décret n° 2002-232 du
21 février 2002 relatif à la mise en œuvre du délai maximum de paiement dans
les marchés publics. Décret n° 2002-677 du
29 avril 2002, modifié par le décret n° 2005-90 du 4 février 2005, relatif à l’obligation
de décoration des constructions publiques et précisant les conditions de
passation des marchés ayant pour objet de satisfaire à cette obligation. Décret n° 2003-301 du
2 avril 2003 modifiant le code général des collectivités territoriales (fixant
la liste des pièces justificatives exigées par les comptables avant de
procéder au paiement d’une dépense). Décret n° 2004-16 du
7 janvier 2004 modifié pris en application de l’article 4 du code des marchés
publics et concernant certains marchés publics passés pour les besoins de la
défense. Décret n° 2004-1299
du 26 novembre 2004 relatif à la commission des marchés publics de l’Etat. Décret n° 2005-1308
du 20 octobre 2005, modifié par le décret n° 2005-1741 du 30 décembre 2005,
relatif aux marchés passés par les entités adjudicatrices mentionnées à
l’article 4 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés
passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des
marchés publics. Décret n° 2005-1742
du 30 décembre 2005 fixant les règles applicables aux marchés passés par les
pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l’article 3 de l’ordonnance n° 2005-649
du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques
ou privées non soumises au code des marchés publics. Les arrêtés Arrêté du 5 septembre
2002 pris pour l’application de l’article 100, alinéa 2, du code des marchés
publics. Arrêté du 31 janvier
2003 pris pour l’application de l’article 46 du code des marchés publics et
de l’article 8 du décret n° 97-638 du 31 mai 1997 pris pour l’application de
la loi n° 97-210 du 11 mars 1997 relative au renforcement de la lutte contre
le travail illégal. Arrêté du 16 février
2004 pris en application de l’article 2 du décret n° 2004-16 du 7 janvier
2004 concernant certains marchés publics passés pour les besoins de la
défense et fixant le modèle du formulaire pour la publication des avis
d’appel public à la concurrence. Arrêté du 27 mai 2004
pris en application de l’article 138 du code des marchés publics et relatif à
la liste des marchés conclus l’année précédente par les personnes publiques. Arrêté du 22 mars
2005 pris en application de l’article 1er du décret n° 2002-677 du 29 avril
2002 relatif à l’obligation de décoration des constructions publiques et
précisant les conditions de passation des marchés ayant pour objet de
satisfaire à cette obligation. Arrêté du 18 avril
2005 relatif aux conditions de protection du secret et des informations
concernant la défense nationale et la sûreté de l’Etat dans les contrats. Arrêté du 10 novembre
2005 pris en application de l’article 136 du code des marchés publics et
relatif à l’observatoire économique de l’achat public. Circulaire La circulaire interministérielle
DILTI du 31 décembre 2005 relative à la solidarité financière des donneurs
d’ordre en matière de travail dissimulé au Bulletin officiel du travail, de
l’emploi et de la formation professionnelle n° 2006/03 du 30 mars 2006. -
Diffusion : Direction des Journaux officiels Travail 2006/3, texte 1/56,
pages 1 et suivantes (NOR : SOCL0510447C) (texte non paru au Journal
officiel de L’ensemble des textes
utiles est mis à jour de manière permanente et est consultable sur le
site : http://www.minefi.gouv.fr/
COORDONNÉES DES
SERVICES DE CONSEIL ET SITES
D’INFORMATION SUR LES MARCHÉS PUBLICS Plusieurs services de
renseignements sont mis à disposition des acheteurs pour toute question
relative aux marchés publics : La cellule
d’information juridique aux acheteurs publics installée à Lyon, qui dépend de
la direction générale de la comptabilité publique, est à la disposition de
l’ensemble des acheteurs locaux, qui peuvent la contacter soit : - par
téléphone : 04-72-56-10-10 du lundi au vendredi de 8 h 30 à 12 h
30 ; - par
télécopie : 04-72-40-83-04 (ne pas oublier d’indiquer les coordonnées de
la personne à rappeler) ; - par messagerie en
remplissant le formulaire mis à votre disposition sur le site internet : www.colloc.minefi.gouv.fr/rubrique
Marchés publics/cellule d’information juridique aux acheteurs publics. Le bureau du conseil
aux acheteurs publics de la direction des affaires juridiques du ministère de
l’industrie, de l’économie et des finances, pour les administrations
centrales de l’Etat et ses établissements publics : - par
téléphone : 01-44-97-03-20 ; - par
télécopie : 01-44-97-06-50 ; - par messagerie à
l’adresse daj-marches-publics@daj.finances.gouv.fr
- par
téléphone : 01-44-97-06-62/01-44-97-33-28 ; - par
télécopie : 01-44-97-06-64 ; - par messagerie à
l’adresse cmpe@daj.finances.gouv.fr
Les sites d’information
sur les marchés publics : Les textes, ainsi que
les principaux formulaires d’aide à la passation des marchés, sont
disponibles sur les sites du ministère de l’économie, des finances et de
l’industrie : http://www.minefi.gouv.fr/ et http://www.colloc.minefi.gouv.fr/
L’ensemble des
modèles de formulaires est également disponible sur le site : http://djo.journal-officiel.gouv.fr/MarchesPublics/
Les informations
concernant les données communautaires peuvent être consultées sur le site «
Système d’information pour les marchés publics » : http://simap.eu.int/
A toutes fins utiles,
les acheteurs pourront également consulter le site : http://www.legifrance.gouv.fr/
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